HC 1008718/RJ (2025/0201784-6)RELATOR:MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)IMPETRANTE:ALAN MONTEIRO ESPINOSAADVOGADO:ALAN MONTEIRO ESPINOSA - RJ091265IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:GABRIEL DO ROSARIO MOREIRACORRÉU:CLISLLEN SOUZA LIMAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de GABRIEL DO ROSARIO MOREIRA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, cujo acórdão está assim ementado (fls. 12-14):
APELAÇÃO. APELANTES CONDENADOS COMO INCURSOS NAS SANÇÕES DOS ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06, ÀS PENAS DE 10 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, CUMULADA COM 1.000 DIAS-MULTA. O CPP não proíbe a leitura da denúncia, não havendo qualquer ilegalidade neste ato, eis que a leitura serve apenas para identificar o fato imputado que será objeto da prova testemunhal. Não há provas de que o flagrante foi forjado, sendo certo que “as agressões relatadas, extraiam-se cópias da assentada/mídia remetendo as à Promotoria junto à Auditoria Militar para apurar a conduta dos policiais, assim como, à Corregedoria da Polícia Civil acerca do laudo de exame de corpo de delito negativo, realizado pelo perito Dr. Jóber Velasco II. Brito, quando o ora acautelado apresenta lesões aparentes e para realização de novo exame de corpo de delito no custodiado”. A não observância do procedimento que visa preservar a cadeia de custódia da prova não acarreta, por si só, a nulidade da materialidade do delito de tráfico, sendo que no caso concreto não houve comprovação por parte da defesa acerca de qualquer adulteração no iter probatório. os policiais observaram a ação de venda de drogas e apreenderam o material entorpecente, não havendo indícios de adulteração no iter probatório. Diferente do entendimento do MP em segunda instância, restou provado pela pelos depoimentos dos policiais que o réu Clisllen atuava como vapor do tráfico, enquanto o réu Gabriel atuava auxiliando a venda de entorpecentes na função de olheiro, de modo que quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Não é possível a traficância em comunidades desse porte sem estar associada à facção dominante na localidade. A dosimetria da pena merece reparo. A pena deve aumentada em 5 anos e 5 meses de reclusão e 550 dias multa em razão da natureza da droga apreendida, qual seja, cocaína, sendo esta substância dotada de alto poder alucinógeno e destrutivo do organismo. As outras circunstâncias apontadas na sentença são neutras, sendo imprestável a fundamentação por ser inerente ao próprio crime. Considero a atenuante da menoridade relativa. Estabeleço a pena no mínimo legal. A pena-base no crime de associação ao tráfico deve ser mantida, eis que a culpabilidade é acentuada visto que estavam associados a famigerada facção criminosa TCP. Reconheço, contido, a atenuante da menoridade relativa. CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS PARA DIMINUIR A PENA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, ESTABELECENDO A PENA DE 5 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA E PARA DIMINUIR A PENA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO, ESTABELECENDO A PENA DE 3 ANOS E 3 MESES DE RECLUSÃO E 730 DIAS- MULTA.
Na peça, a Defesa informa que o paciente foi condenado às penas de 6 anos de reclusão em regime fechado e ao pagamento de 600 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e mais 4 anos de reclusão em regime fechado, além do pagamento de 800 dias-multa, pelo descumprimento do preceito contido no art. 35 da referida lei, perfazendo o total de 10 anos de reclusão em regime fechado e o pagamento de 1.400 dias-multa (fl. 5).
Alega que houve abuso de poder e lesão a direito, pois a condenação foi mantida apesar da fragilidade da acusação e do parecer da Procuradoria de Justiça favorável à absolvição do paciente (fl. 3).
Sustenta que não há provas suficientes para a condenação por tráfico de drogas, pois não foram apreendidos objetos ou substâncias entorpecentes na posse do paciente, que é primário e ostenta bons antecedentes (fl. 7).
Afirma que não há comprovação do vínculo estável e permanente entre o paciente e o corréu Clisllen, necessário para a configuração do crime de associação para fins de tráfico (fl. 8).
Requer a concessão de liminar para cessar os efeitos do acórdão estadual, afastando a condenação pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação, e decretando a absolvição do paciente (fl. 11).
A liminar foi indeferida.
Prestadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, na forma da seguinte ementa (fl. 106):
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PREVISTO NOS ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. ALEGAÇÃO DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA E AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DO PACIENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE ASPECTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. INVIABILIDADE EM SEDE DE HC. PELO NÃO CONHECIMENTO.
É o relatório. Decido.
O acórdão impugnado está assim fundamentado (fls. 15/17):
O policial Carlos asseverou que “durante o tempo de observação, presenciaram com clareza o réu Clisllen dirigindo-se por várias vezes a um terreno baldio próximo a ele, quando pegava algo e posteriormente retornava ao local de origem e entregava algo a pessoas com quem fazia contatos, certamente usuários de drogas, o que foi feito por diversas vezes. Salientaram que o corréu Gabriel se encontrava junto com o réu Clisllen e, no momento em que outros policiais incursionaram no local com a viatura, o réu Gabriel correu e gritou “sujou”, dando o alarde para os integrantes do tráfico, sobre a presença policial no local”.
Desta forma, os policiais observaram a ação de venda de drogas e apreenderam o material entorpecente, não havendo indícios de adulteração no iter probatório.
Diferente do entendimento do MP em segunda instância, restou provado pela pelos depoimentos dos policiais que o réu Clisllen atuava como vapor do tráfico, enquanto o réu Gabriel atuava auxiliando a venda de entorpecentes na função de olheiro, de modo que quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade Conforme bem lançado na sentença, “segundo o depoimento dos policiais, é impossível qualquer pessoa traficar no local de forma independente, vez que seria uma "sentença de morte" alguém fora da facção realizar o comércio ilícito de drogas sem estar faccionado. É intuitivo, pois, que os réus exerciam atividade ilícita para e em conluio com outros elementos da organização criminosa acima citada, demonstrando seus plenos envolvimentos com o narcotráfico local”.
É cediço que não é possível a traficância em comunidades desse porte sem estar associada à facção dominante na localidade.
A dosimetria da pena merece reparo. A pena deve aumentada em 5 anos e 5 meses de reclusão e 550 dias multa em razão da natureza da droga apreendida, qual seja, cocaína, sendo esta substância dotada de alto poder alucinógeno e destrutivo do organismo. As outras circunstâncias apontadas na sentença são neutras, sendo imprestável a fundamentação por ser inerente ao próprio crime.
Considero a atenuante da menoridade relativa.
Estabeleço a pena no mínimo legal.
A pena-base no crime de associação ao tráfico deve ser mantida, eis que a culpabilidade é acentuada visto que estavam associados a famigerada facção criminosa TCP. Reconheço, contudo, a atenuante da menoridade relativa.
Por tais razões, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS PARA DIMINUIR A PENA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, ESTABELECENDO A PENA DE 5 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA E PARA DIMINUIR A PENA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO, ESTABELECENDO A PENA DE 3 ANOS E 3 MESES DE RECLUSÃO E 730 DIAS-MULTA.
Por sua vez, consta da sentença (fls. 26/31):
Pela análise de toda a instrução probatória, verifico que a denúncia merece procedência, diante da prova da existência do delito e da autoria imputada aos réus.
Os réus negaram a autoria apresentando versões inverossímeis e que contrariam o contexto probatório amealhado desde o início da persecução penal.
O réu Clisllen alegou que estava sozinho no local, esperando sua namorada que seria filha do dono do bar citado nos depoimentos dos policiais, e nas proximidades do local onde os fatos ocorreram.
Afirmou que não praticava o tráfico de drogas e que o material entorpecente foi apreendido em uma casa abandonada.
Por sua vez, o réu Gabriel alegou que foi abordado quando chegava ao bar para comprar refrigerante, tendo ouvido um dos policiais dizer que havia encontrado alguma coisa no local.
No mais, não apresentou nenhuma prova que alicerce suas versões e esclareceu que não conheciam os policiais e nada têm contra os mesmos, motivo pelo qual resta claro que não há nenhuma justificativa para inquinar de viciosos os testemunhos dos policiais.
De toda sorte, as teses dos réus é fruto tão somente de sua tentativa de se livrar dos efeitos penais e, como foi fruto de sua alegação, deveria ser demonstrada através de apresentação de provas que lhes incumbe, conforme o que determina o art. 156 do CPP e art. 373 do CPC.
Os policiais militares prestaram depoimentos claros, precisos e objetivos corroborando a denúncia em todos os seus termos. De fato, esclareceram que procederam ao local conhecido como casinhas da invasão de Donana, consistente em um local de alta incidência do tráfico de drogas, sendo certo que incursionaram a pé para não chamar a atenção dos traficantes, e realizaram uma campana em uma obra abandonada.
Durante o tempo de observação, presenciaram com clareza o réu Clisllen dirigindo-se por várias vezes a um terreno baldio próximo a ele, quando pegava algo e posteriormente retornava ao local de origem e entregava algo a pessoas com quem fazia contatos, certamente usuários de drogas, o que foi feito por diversas vezes.
Salientaram que o corréu Gabriel se encontrava junto com o réu Clisllen e, no momento em que outros policiais incursionaram no local com a viatura, o réu Gabriel correu e gritou "sujou", dando o alarde para os integrantes do tráfico, sobre a presença policial no local.
Os policiais então conseguiram abordar ambos os réus, que tentaram fugir para locais diversos e em seguida realizaram uma busca no terreno baldio, exatamente no local onde o réu Clisllen entrava e saía para pegar algo a fim de entregar aos transeuntes, quando encontraram um pote plástico, dentro do qual havia 16 pinos com cocaína e 08 buchas de maconha.
Em revista pessoal, encontraram com o réu Clisllen apenas um telefone celular.
Segundo os esclarecimentos dos policiais, restou claro que o réu Clisllen atuava como vapor do tráfico, enquanto o réu Gabriel atuava como olheiro, tendo ainda esclarecido que costumavam fazer patrulhamento pelo local, onde os réus constantemente vistos em "boca de fumo".
Saliente-se que segundo o depoimento dos policiais, é impossível qualquer pessoa traficar no local de forma independente, vez que seria uma "sentença de morte" alguém fora da facção realizar o comércio ilícito de drogas sem estar faccionado.
É intuitivo, pois, que os réus exerciam atividade ilícita para e em conluio com outros elementos da organização criminosa acima citada, demonstrando seus plenos envolvimentos com o narcotráfico local.
Os testemunhos dos policiais além de claros e precisos, encontram coerência com as declarações prestadas em sede inquisitória e ostentam total valia e legitimidade. Isto porque não seria lógico que o Estado credenciasse agentes públicos para o exercício de polícia de repressão e, após, negar-lhes crédito às palavras referentes ao exercício deste poder e cumprimento do dever legal, sobretudo quando prestam depoimentos harmônicos e precisos dentro do contexto probatório. Neste sentido: STF, 1ª Turma, DJU de 18.10.96 - HC 73518, Rel. Min. Celso de Mello; 110 FANTAPPIE HC 83348/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJU de 28.11.03; Súmula 70 do TJ/RJ.
Note-se que no contexto da repressão ao tráfico, via de regra, a prova é testemunhal e limitada ao depoimento de policiais. A defesa nada colacionou aos autos em sentido contrário. As circunstâncias da prisão dos réus, o local e a quantidade e diversidade de drogas apreendidas, bem como a forma de acondicionamento, não deixam margem a dúvidas sobre o destino comercial do material entorpecente.
Incumbe a defesa o ônus da prova sobre fatos modificativos e impeditivos ou extintivos da imputação criminal, segundo exegese do art. 156 do CPP, em consonância com o disposto no art. 5º, LVII da CF/88. O tráfico de drogas se aperfeiçoa de acordo com as circunstâncias e o quadro factual, especialmente considerando-se o local e a quantidade de entorpecentes apreendidos. No caso sub judice, restou demonstrado de forma clara que os réus, em conluio com outros elementos e com a facção criminosa TCP, praticavam o narcotráfico naquela comunidade.
Neste sentido: STJ, 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves - HC 11484/RS, julg. 14.03.00.
Pela análise do conjunto probatório, resta claro que os réus estavam associados ao Terceiro Comando Puro (TCP), conhecida a temida organização criminosa, não só porque desenvolviam sua atividade ilícita dentro da área de comando da citada facção.
Muito embora para configuração do crime de associação alguns julgadores e parte da doutrina exija a prova da estabilidade e permanência para configurar o tipo, atualmente entendo que o referido tipo penal não exige tais elementos, até porque no corpo da descrição típica consta a expressão "reiteradamente ou não", o que demonstra não haver necessidade de que duas ou mais pessoas pratiquem tal crime de forma reiterada, o que induziria a estabilidade da associação.
Assim, o tipo previsto no artigo 35, da Lei nº 11343/06, não exige habitualidade no cometimento do crime do artigo 33, do mesmo diploma legal, bastando que se configure em uma única oportunidade, a união, para que se tenha a infração penal em foco, tendo o legislador se utilizado da expressão "reiteradamente ou não". (...)
Inaplicável, também, a substituição da privativa de liberdade, vendo-se que se trata de apelante com atuação no pernicioso cenário do tráfico ilícito de entorpecentes, demonstrado, in casu, um entrelaçamento que deixa revelada uma personalidade comprometida e uma conduta social mais do que indesejada, tornando-se maior o impedimento em relação a tal benesse. Recurso desprovido." (TJ/RJ- OITAVA CÂMARA CRIMINAL - Apelação Criminal 0001499-46.2007.8.19.0203 (2008.050.02463)- Apelante: JOSUÉ LEODINO DE ALMEIDA - Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO - Origem : 1 ª Vara Criminal Regional de Jacarepaguá - Comarca da Capital - Relatora: DES. DENISE BRUYÈRE ROLINS LOURENÇO DOS SANTOS). Contudo, mesmo que se a dote o equivocado entendimento de que para a configuração do delito previsto no artigo 35 da Lei 11343/06, faz-se necessária a prova de que o elemento encontrava-se associado, com certa estabilidade e permanência, para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes, in casu, tal exigência restou cabalmente evidenciada.
A uma porque os réus desenvolviam o movimento do tráfico em local bastante conhecido e sob o comando da facção criminosa TCP, onde atividade da narcotraficância é muito intensa. A duas porque se faz impossível elementos não faccionados participarem daquele movimento sem estarem ligados a referida facção, como bem esclareceram os policiais, sob pena de represálias, inclusive de morte. A três porque durante a diligência policial os réus foram presos em flagrante na posse do material entorpecente.
De se aplicar, no caso sub judice, as regras de experiência comum, subministrada pelo que comumente ocorre, nos termos do disposto no artigo 375 do CPC, pelo que deve o juiz proferir a sentença valorizando e apreciando as provas.
[...]
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal em relação aos delitos e, em consequência, CONDENO os réus CLISLLEN SOUZA LIMA e GABRIEL DO ROSÁRIO MOREIRA, por transgressão aos preceitos primários contidos nos tipos dos art. 33 e art. 35 da Lei 11.343/06, pelo que passo a aplicar-lhe as penas.
Com efeito, da leitura do excerto acima transcrito, verifica-se que o Tribunal de origem, soberano na reanálise dos fatos e das provas, concluiu pela existência, nos autos, de elementos concludentes para fundamentar o decreto condenatório, salientando o que o réu Clisllen atuava como vapor do tráfico, enquanto o réu Gabriel, ora paciente, atuava como olheiro. Foi esclarecido que os policiais costumavam fazer patrulhamento pelo local, onde os réus eram constantemente vistos na "boca de fumo". Ainda, pontuou-se que os policiais presenciaram com clareza o réu Clisllen dirigindo-se por várias vezes a um terreno baldio próximo a ele, quando pegava algo e posteriormente retornava ao local de origem e entregava algo a pessoas com quem fazia contatos. Por sua vez, Gabriel se encontrava junto com o réu Clisllen e, no momento em que outros policiais incursionaram no local com a viatura, o paciente correu e gritou "sujou", dando o alarde para os integrantes do tráfico, sobre a presença policial no local.
Ademais, as instâncias ordinárias fundamentaram devidamente a condenação pelo crime de associação para o tráfico, com fulcro em robusto conjunto probatório, restando configurada a estabilidade e a permanência da associação, bem como a função do paciente e do corréu, além do contexto da região dominada por facção criminosa.
Nesse aspecto, desconstituir o julgado, buscando a absolvição da conduta criminosa analisada na origem, não encontra amparo na via eleita, dada a necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento de análise exclusivo das instâncias ordinárias e vedado a este Superior Tribunal de Justiça na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA PRESENTE VIA. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA COMPROVADAS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Em razão da exigência de revolvimento do conteúdo fático-probatório, a estreita via do habeas corpus não é adequada para a análise das teses de autoria/participação no delito, sobretudo se considerando a prolação de sentença penal condenatória e de acórdão julgado na apelação, nos quais as instâncias ordinárias, após análise exauriente de todas as provas produzidas nos autos, concluíram pela autoria do paciente quanto aos fatos que lhe foram imputados.
2. A jurisprudência desta Corte Superior, sedimentou-se no sentido de que, notadamente após a abolição do delito de associação eventual para o tráfico, tipificado na antiga legislação de drogas, a caracterização do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06 demanda a comprovação do dolo de associar-se para a prática do narcotráfico, com estabilidade e permanência.
In casu, restaram comprovadas a estabilidade e a permanência exigidas para a tipificação do delito em tela, pois a Corte estadual destacou que o agravante, associado ao corréu, seu companheiro, utilizavam da residência para comercializar drogas, sendo apreendidos pelos policiais, no flagrante, 3.683,43g de maconha, acondicionadas em 4 tijolos, e 382,91g de maconha, dispostas em 181 porções; além de balança de precisão, faca de corte e rolos plásticos para embalagem.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 920.721/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO NO TOCANTE AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO VEDADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. 1/6. PROPORCIONALIDADE. PRIVILÉGIO. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO EVIDENCIADA.
I - Não se conhece de habeas corpus substitutivo de revisão criminal.
II - Na hipótese de ilegalidade flagrante, concede-se a ordem de ofício. Precedentes.
III - No presente caso, as instâncias ordinárias fundamentaram devidamente a condenação pelo crime de associação para o tráfico, com fulcro em robusto conjunto probatório, restando configurada a estabilidade e a permanência da associação, bem como a função da agravante e dos demais integrantes, com hierarquia e divisão de tarefas.
IV - O rito do habeas corpus não admite o revolvimento de matéria fático-probatória, de modo que não há que se falar em desconstituição da conclusão bem exarada pelo Tribunal local.
V - Não há desproporcionalidade na exasperação da basilar no patamar prudencial de 1/6 (um sexto), em razão dos maus antecedentes, não havendo que se falar em direito subjetivo à escolha da fração a incidir a tal título. Precedentes.
VI - Os maus antecedentes, bem como a condenação pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes demonstram a dedicação da agravante a atividades ilícitas e a participação em associação criminosa, autorizando a conclusão de que não estão preenchidos os requisitos legalmente exigidos para a concessão do benefício do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.3434/2006.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 929.583/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 17/9/2024.)
Ante o exposto, denego o habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
