SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO), 1. BRUNA ISABELLE DOS SANTOS (IMPETRANTE)
Advogado
BRUNA ISABELLE DOS SANTOS (OAB 113748/PR)
HC 919329/SC (2024/0202019-5)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:BRUNA ISABELLE DOS SANTOSADVOGADO:BRUNA ISABELLE DOS SANTOS - PR113748IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:PEDRO HENRIQUE COUTINHO DE SOUZACORRÉU:AMANDA NUNES PAOLILLOCORRÉU:NELSON TEODORO ALBANOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, impetrado em favor de PEDRO HENRIQUE COUTINHO DE SOUZA, que aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, em virtude do julgamento da Apelação Criminal n. 5022382-36.2023.8.24.0038.
O paciente foi condenado à pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, por infração ao art. 33, caput, e § 1°, inciso II, da Lei 11.343 de 2006, e ao art. 180, caput, do Código Penal, na forma do art. 69, ambos do Código Penal.
Ambas as partes interpuseram apelação criminal ao Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso da defesa e deu provimento ao recurso da acusação para condenar o paciente também pelo crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei de Drogas.
Na sequência, o paciente interpôs recurso especial. Após juízo negativo de admissibilidade, foi interposto o Agravo em Recurso Especial n. 2824758/SC, em trâmite.
No presente writ, o impetrante sustentou, em síntese, nulidade das provas obtidas em violação de domicílio fora das hipóteses legais; negativa ao privilégio do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006; ausência de provas de estabilidade e permanência quanto ao delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006; negativa ao pleito de reconhecimento da atipicidade da conduta quanto ao delito do art. 180 do Código Penal; negativa ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; estabelecimento de regime inicial prisional mais gravoso e, por fim, desproporcional dosimetria das penas.
Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem de modo que seja aplicada a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com o consequente redimensionamento da pena e do regime inicial prisional.
O pedido liminar foi indeferido.
As informações foram prestadas.
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ.
É o relatório. DECIDO.
A controvérsia, em resumo necessário, é a de possível coação ilegal em razão de nulidades no âmbito probatório e vícios na dosimetria, com subsequente Agravo em Recurso Especial n. 2824758/SC, em trâmite.
Contudo, óbices instrumentais se erguem.
A impetração investe contra acórdão, funcionando inequivocadamente como substituto do recurso próprio e, por isso, não pode ser conhecida.
A Terceira Seção, no HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabível habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto, impondo-se o não conhecimento, salvo quando verificada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
É o entendimento desta Corte:
"[...] A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.)"
De todo modo, tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem ofício, em observância ao disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise.
Relativamente ao ingresso domiciliar, transcrevo, para melhor análise, os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada, assertivos ao reportar autorização domiciliar pela corré A. N. P.:
"[...]
Sustentou o recorrente P. H. a ausência de justa causa ou de autorização para o ingresso em sua residência onde foram apreendidos os calçados, as drogas e demais objetos.
Sobre isso, extraio dos autos que a agente de polícia C. E. T. confirmou em juízo que foi recebida pela corré A. que se identificou como proprietária, autorizando o ingresso na residência. Tal circunstância, aliás, foi gravada conforme vídeo constante no evento 1.7, não havendo, assim, dúvida da autorização do ingresso na residência.
Conforme o vídeo, ao ser questionada pela agente pública se autorizava a entrada dos policiais em sua residência para fins de verificação acerca de eventual objeto ilícito, a corré A. respondeu afirmativamente.
Aliás, anoto que durante a gravação do vídeo autorizando o ingresso dos policiais na residência, A. manuseava seu aparelho celular, sendo constatado, após análise da perícia de extração de dados no aparelho, o envio de mensagem ao corréu N. dizendo "Corre tirar as plantas."
Logo, porque a autorização da entrada dos policiais foi expressamente autorizada, não há falar em mácula na ação policial.
Quanto à busca domiciliar, demonstrado o consentimento com a entrada dos policiais, a autorização para ingresso em domicílio é válida e afasta a alegação de ilicitude da prova.
Nesse sentido:
"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. MINORANTE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. MODO DE ACONDICIONAMENTO. ORDEM DENEGADA I. CASO EM EXAME
1. Habeas corpus impetrado em razão de ingresso policial em domicílio sem mandado judicial, sob alegação de flagrante delito de tráfico de drogas. A defesa sustenta a nulidade das provas obtidas em decorrência da invasão domiciliar sem justa causa e, subsidiariamente, a incidência do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste na legalidade do ingresso em domicílio sem mandado judicial, com base em alegada situação de flagrante delito e a necessidade de fundadas razões para justificar tal medida, bem como na redução da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 280, estabeleceu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial é lícito apenas quando amparado em fundadas razões que indiquem flagrante delito.
4. O Superior Tribunal de Justiça reforçou a necessidade de justa causa, exigindo que as razões sejam objetivas e justificadas, e que o consentimento do morador seja voluntário e livre de coação.
5. No caso concreto, o Tribunal de origem constatou a existência de fundadas razões para o ingresso, baseadas em informações que ensejaram diligências, além de autorização de entrada, destacando a confissão de uso do imóvel para armazenagem e sem conhecimento dos moradores.
6. Consta no acórdão impugnado fundamentação suficiente a fim de evidenciar a dedicação a atividades criminosas, indicando o prévio envolvimento do paciente com outra diligência por tráfico, além dos diversos modos de acondicionamento da droga, bem como fitas, plásticos e embalagens vazias.
IV. HABEAS CORPUS DENEGADO.
(HC n. 855.666/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024.)"
Relativamente ao afastamento da causa de diminuição prevista § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, reproduzo, para melhor análise, os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada, que asseverou subsistir laços com organização criminosa:
"Buscaram os recorrentes, ainda, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, no que não merecem prosperar.
O cabimento do benefício se mostra possível quando preenchidos, cumulativamente, os requisitos legais, a saber: a) o agente deve ser primário; b) o agente deve possuir bons antecedentes; c) o agente não pode se dedicar a atividades criminosas; d) o agente não pode integrar organização criminosa.
Contudo, na hipótese, a manutenção da condenação dos apelantes pelo tipo de penal do art. 35 da Lei de regência impede, por expressa vedação legal, o acolhimento do pedido, ante a comprovada dedicação dos apelantes à atividades criminosas. (grifo nosso)"
Como visto, mantida a condenação por associação para o tráfico de entorpecentes, fica prejudicado o pedido de aplicação da redutora estatuída no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente, em razão do não preenchimento dos requisitos cumulativos (agente primário, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa).
Com efeito, "consoante jurisprudência deste Superior Tribunal, a condenação pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes demonstra a dedicação dos acusados a atividades ilícitas e a participação em associação criminosa, autorizando a conclusão de que não estão preenchidos os requisitos legalmente exigidos para a concessão do benefício do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.3434/2006" (HC n. 320.669/SP, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/11/2015).
No tocante à ausência de provas de estabilidade e permanência quanto ao delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, depreende-se do acórdão a indicação da prova pericial realizada nos aparelhos celulares, elucidativa quanto à associação criminosa, conforme trechos extraídos do julgado:
"Nesse mesmo contexto, considerando as provas que passo a analisar, aprecio também o recurso do Ministério Público que postulou a condenação de todos os recorrentes pelo crime de associação para o tráfico.
O pedido de A. de desclassificação para posse de drogas para consumo próprio e de ambos os recorrentes para reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas não pode ser acolhido. Isso porque, a perícia nos smartphones apreendidos durante a diligência policial comprovam não só a destinação comercial das drogas, mas igualmente a dedicação de ambos a esta atividade.
Neste aspecto, extraio dos autos extensas trocas de mensagens entre os próprios apelantes e terceiros comprovando o tráfico de drogas e a dedicação a esta atividade por A. e P. H.
No smartphone de A., destaco conversas mantidas entre ela e P. H., a partir de fevereiro de 2022, ou seja, mais de um ano antes da prisão em flagrante, com menção a vendas de "verde" e envio de fotografias de "fumo" que comprovam não só o tráfico de drogas, mas a associação estável entre eles para este fim desde, ao menos, aquela data.
Com efeito, destaco conversa mantida entre A. e P. H., datada de março de 2022, em que eles conversam sobre a venda de drogas para terceiros (usuários) e enviam fotografias de tabletes de entorpecentes.
No mais, em outro diálogo, P. H. diz a A. que vendeu "20 pila de verde pro G." perguntando, após "Ei, quanto que temos de fumo? Será que aquela setenta e poucas gramas lá é nosso fumo? Não sei. Tem um gurizão querendo uma 25 e o outro quer um 50 pila de fumo".
JÁ no dia 28 de fevereiro de 2023, identificou-se mensagem de áudio enviada por A., na qual o recorrente P. H. avisou "M." que "está tendo" "haxixezinho" e "fumuzinho", mas em grandes quantidades precisaria ver com o "N.", comprovando o diálogo a associação existente, já nesta data, entre os três recorrentes para o tráfico de drogas, como transcrevo:
Oh gay, meu celular tá meio pah, tá ligado? Daí tô dando um salve por aqui. TÁ tendo um haxixezinho ali, tá ligado? Um fumuzinho também se quiser, tá tendo ali. Não muito, mas pah. Se quiser bastante fumo, daí pega com o N.
JÁ o contato "N." indaga A. se o "C.", referência ao acusado P. H. C., consegue entregar "papel" - referência a LSD.
Em em janeiro de 2023, "N." comenta com A. que N. está "com corre top" e só compra com ele.
Além disso, o acusado N. avisa o acusado P. H. sobre a entrega de drogas na residência para que ele recebesse e, no dia 16 de maio de 2023, envia fotografias de "mudas de maconha" plantadas.
No celular de N., identificou-se conversas mantidas com P. H. a partir de fevereiro de 2023 até maio de 2023 quando houve a prisão em flagrante de ambos. De modo geral, o teor dos diálogos se assemelha àqueles extraídos do smartphone do acusado P. H.
Isso porque, igualmente há menção a droga, valores, venda, ajuste de entregas, orientação sobre corte e separação de maconha, informação sobre entrega de droga na residência, entre outras questões inerentes à comercialização de drogas.
A análise das conversas entre os acusados P. H. e N. evidencia a dedicação dos dois ao comércio de maconha, destacando-se, porém, que no dia 5 de maio de 2023 os acusados conversam sobre a possibilidade de venderem "papel", circunstância que denota a intenção de diversificarem a espécie de droga vendida.
Na interação entre os dois, também há menção a quantidades de droga, valores, discussão sobre a divisão dos lucros pelas vendas e, ainda, ajuste sobre entregas.
Essas e outras inúmeras mensagens transcritas no evento 466 (p 5-29) que, por brevidade, remeto-me, deixam claro não só que os fatos aqui apurados não foram isolados na vida dos acusados mas também o vínculo entre eles existente quanto à divisão de tarefas e à administração do comércio de drogas.
Diante disso, acolho o pleito ministerial de condenação de A. N. P., P. H. C. S. e N. T. A. pelo crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006."
Ademais, a pretensão de absolvição pelo delito de associação para o tráfico, sob a alegação de que o paciente não estava associado de forma estável e permanente à prática reiterada do comércio ilícito de entorpecentes, demanda, necessariamente, o revolvimento do conteúdo fático probatório dos autos, providência inviável em sede de habeas corpus.
O mesmo impedimento vale para apreciar a afirmação condizente com a negativa do reconhecimento da atipicidade da conduta quanto ao delito do art. 180, "caput", do Código Penal (receptação), por envolver imersão probatória, indevida na espécie.
Como se observa, o Tribunal local afastou a tese de erro de tipo:
"Somado a isso, não indicaram os apelantes de quem e em quais circunstâncias adquiriram os calçados, sendo certo que a clandestinidade da negociação e a forma como os sapatos estavam armazenados (todos numa só sacola, sem caixas ou notas fiscais) tornam certa a ciência quanto à origem ilícita dos produtos expostos à venda.
Não fossem estes aspectos, a extração de dados dos celulares exclui qualquer resquício de dúvida sobre terem eles o conhecimento de que eram os produtos oriundos de crime. Pela análise das informações extraídas dos smartphones, foi identificada conversa entre os insurgentes N. e A., na qual o primeiro comenta proposta de oferta dos calçados e pergunta se A. conseguiria vende-los. Nesta conversa, há o envio de imagens dos calçados, sendo comentado sobre o valor do "lote" e o lucro que poderiam auferir com a revenda. Sobre a transcrição das mensagens que revelam a forma como se deu a aquisição dos sapatos e respectiva revenda, há uma conversa específica em que A. fala para N. que os "piá pegaram [os sapatos] numa loja" e que ela iria "fazer um Facebook pra mim aí adiciono só mulher que eu conheço pra não dar nenhum b.o claro kkk". Acerca da continuidade desta conversa e de outras que comprovam a negociação de sapatos sabidamente produtos de crime, além de fotografias que mostram o modo como os produtos estavam armazenados, para evitar desnecessária tautologia, remetome à manifestação ministerial de evento 439.1 – p 6-10.
De fato, as conversas evidenciam que os apelantes tinham ciência inequívoca de serem os calçados produto de furto a uma loja e, por esta razão, estavam sendo vendidos por valor irrisório.
Ademais, consciente de que os calçados eram produto de crime, a apelante A. ressaltou que apenas mulheres conhecidas seriam adicionadas no grupo onde os calçados seriam vendidos para "não dar BO", o que deixa claro o conhecimento de que os produtos não tinham origem lícita
Obviamente, se P. H. afirmou em depoimento que adquiriu os calçados e A. e N. demonstram em conversa ciência inequívoca de serem produto de crime, conclui-se que P. H. também possuía ciência desta circunstância.
Assim, pelas conversas e as circunstâncias da aquisição, resta comprovado que os insurgentes adquiriram os calçados sabendo tratarem-se de produto de crime e, na sequência, passaram a anuncia-los a venda, não devendo, desta forma ser acolhida a tese de A. de ausência de participação na aquisição e vendas dos calçados e de P. H. de erro de tipo quanto a se tratarem de bens produto de crime.
Por isso, deixo de acolher o pleito absolutório"
Inviável, pela via estreita do habeas corpus, rediscutir as conclusões tomadas a partir da análise do contexto fático-probatório.
Remanesce o exame quanto à negativa de incidência da atenuante da confissão espontânea, que, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes, possui exigências específicas para acato, conforme destacado na sentença originária:
"Ouvido em juízo, PEDRO HENRIQUE COUTINHO DE SOUZA relatou ser usuário de drogas; que a droga foi adquirida pelo depoente; que pagou 1.200 reais pela droga; que pagou sozinho e iria dividir com amigos; que as plantas eram para produzir medicamento para sua esposa; que o restante da droga estava mofada; que Nelson usava sua própria droga; que os três apenas se juntavam para fumar juntos, cada um com sua droga; que não tinha conhecimento da origem ilícita dos sapatos; que comprou sozinho os sapatos pela internet; que estavam vendendo os bens pelo facebook; que marcavam de entregar os produtos vendidos em sua residência.
Posteriormente, NELSON TEODORO ALBANO, AMANDA NUNES PAOLILLO e PEDRO HENRIQUE COUTINHO DE SOUZA optaram pelo direito ao silêncio, tendo AMANDA apenas descrito que não permitiu a entrada dos policiais em sua residência.
Destaca-se, desde logo, que a confissão qualificada não é meio apto para a aplicação da atenuante da confissão.
No que tange ao tráfico de drogas, o Superior Tribunal de Justiça dispõe que "a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio" (Súmula 630, STJ).
De igual modo, vê-se que qualificada a confissão da receptação, na qual os réus AMANDA NUNES PAOLILLO e PEDRO HENRIQUE COUTINHO DE SOUZA descreveram a venda dos objetos, mas negaram sua origem ilícita.
Como é cediço, "para fazer jus à atenuante da confissão, o acusado precisa colaborar verdadeiramente para a formação do convencimento do julgador, considerada a imprescindível relação de causa e efeito que deve existir entre essa colaboração e eventual benefício penal" (TJSC: ACr n. 0000360-63.2019.8.24.0053, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, j. em 13.10.2022; ACr n. 5042884-98.2020.8.24.0038, rel. Des. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva. j. em 06.10.2022)"
No caso, a decisão do órgão colegiado estadual está em plena sintonia como o entendimento desta Corte especial, nos termos da Súmula n. 630/STJ, e não merece reformas.
De outro norte, apesar da insurgência da impetrante, a legislação penal brasileira amplamente admite a exasperação da pena-base em razão da quantidade e características da droga apreendida, conforme disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06. Assim, entendo que a fração de 1/6, adotada pelas instâncias originárias, mostra-se proporcional ao caso em apreço.
Em relação ao estabelecimento do regime inicial prisional fechado, verifico que o Tribunal estadual fixou o regime inicial à luz do quantum da pena imposta, como se depreende:
"Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, em relação aos três acusados, considerando a condenação pelos crimes de tráfico de drogas, de receptação e de associação para o tráfico, em concurso formal, e a consequente quantidade da pena, correta a fixação no regime fechado, nos termos do art. 33 do Código Penal."
Dessa forma, não ficou demonstrada nenhuma ilegalidade, porquanto, pelo que expressado no acórdão combatido, o regime inicial segue as disposições previstas no art. 33 do Código Penal.
Assim, não verifico na decisão impugnada nenhuma teratologia ou coação ilegal que autorize a concessão da ordem nos termos do § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal.
A impetração, portanto, não comporta guarida sob nenhuma vertente.
