0205073-38.2025.3.00.0000

1. Agindo supletivamente na fase recursal, o assistente de acusação pode interpor apelação, quando o referido recurso não for interposto pelo Ministério Público no prazo legal. A norma não traz restrição quanto à natureza da sentença, exigindo tão somente a inércia do titular da ação penal como condição para legitimar o assistente a agir. Preliminar rejeitada.

2. O recurso do assistente da acusação é tempestivo vez que interposto dentro do prazo de cinco dias previsto na lei, contados da ciência da sentença e depois de escoado o prazo para o representante do Ministério Público. Preliminar rejeitada.

3. O princípio da identidade física do Juiz não é absoluto, comportando exceções em razão do afastamento do magistrado em decorrência de promoção, de remoção, de licença entre outras hipóteses, passando o acervo processual para a competência do substituto, como ocorrido no presente caso. Ademais, não há prova de prejuízo para o réu em razão do julgamento do processo ter sido realizado por juiz distinto daquele que conduziu a instrução. Logo, não há vício a ser sanado. Precedentes do STJ. Preliminar rejeitada.

4. Quebra de sigilo telefônico já enfrentada em sede de Habeas Corpus, tendo o Colegiado decidido pela desnecessidade da medida, diante da possibilidade de provar, por outros meios, se houve ou não ameaça à vítima. Decisão confirmada pelo STJ, já com trânsito em julgado. Preliminar rejeitada.

5. Não demonstrada a necessidade de submeter a vítima a exame psíquico e traumatológico, nem a utilidade da prova para o processo, que versa exclusivamente sobre estupro de vulnerável mediante atos libidinosos, comprovadamente sem vestígios físicos. Cerceamento de defesa não configurado. Preliminar rejeitada.

6. A peça acusatória narra detalhadamente os fatos e respectivas circunstâncias, mencionando o período, o local, a conduta praticada, tudo em conformidade com a regra do art. 41, do CPP, inclusive no tocante à condição do réu de ser tio da vítima, não se verificando qualquer óbice ao exercício do direito de defesa. Ademais, não houve impugnação à Denúncia oportunamente, nada sendo mencionado na resposta à acusação, nem nos momentos subsequentes em que a defesa falou nos autos, somente vindo alegar o suposto vício nas razões da apelação, quando já preclusa a matéria. Preliminar rejeitada.

7. Em se tratando de crime contra a liberdade sexual que, em regra, é cometido às escondidas, a palavra da vítima adquire importância relevante na elucidação dos fatos, diante da própria natureza do delito e serve de fundamento para a condenação porquanto corroborada pelo contexto fático-probatório. Precedentes do STJ.

8. A vítima narrou detalhadamente os fatos, de forma segura e sem contradições, tanto na fase de investigação quanto em Juízo. Suas declarações estão em harmonia com o depoimento das testemunhas e guardam semelhanças com os relatos de outras vítimas da mesma família que também foram abusadas pelo réu, quando eram crianças, em circunstâncias assemelhadas às destes autos.

9. Inviabilidade do pedido de absolvição do réu, ou de desclassificação para o tipo previsto no art. 215-A, cuja aplicação é subsidiária, destinando-se aos casos em geral, não contemplados por lei específica. Conduta corretamente enquadrada na regra do art. 217-A do Código Penal, em respeito ao princípio da especialidade, considerando a condição da vítima, cuja vulnerabilidade é presumida por ser menor de 14 anos de idade na data da maioria dos fatos.

10. Conflito de norma inexistente, pois embora os abusos tenham se iniciado em 2008, na vigência de regra anterior (art. 224, do CP), o crime continuou a ser praticado depois da alteração legislativa implementada pela Lei 12.015/2009, que acrescentou o art. 217-A, ao Código Penal, inclusive a maioria dos atos libidinosos ocorrem sob vigência da nova lei, que prevalece sobre a norma revogada, conforme Súmula 711, do STF, segundo o qual, “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.

11. Inocorrência de concurso material entre estupro de vulnerável e estupro genérico. Não houve interregno entre a infância e a adolescência da vítima. As investidas iniciadas na infância nunca cessaram, ocorriam sempre que as condições do ambiente favoreciam a ação do réu, atraindo a regra da continuidade delitiva.

12. Dosimetria. Culpabilidade intensa à medida que o réu passou a ameaçar a vítima dizendo que praticaria abusos contra o irmão da vítima caso a vítima continuasse a se esquivar dele, réu, dificultando suas investidas. Circunstâncias do crime também desfavoráveis, pois o fato de o réu ter praticado o crime no ambiente doméstico, valendo-se da confiança dos pais da vítima, não se confunde com a causa de aumento pelo vínculo hierárquico, que pode ser contabilizada simultaneamente com as circunstâncias do crime, sem que isso configure bis in idem. Os critérios são distintos: o primeiro diz respeito à vulnerabilidade da vítima no próprio ambiente familiar; o segundo decorre do vínculo hierárquico, ambos autônomos e aptos a elevar a pena.

13. Aumento da pena em 2/3(dois) terços, pela continuidade delitiva, em conformidade com a orientação da jurisprudência do STJ, consolidada em sede de recursos repetitivos, Tema 1202, no sentido de que a fração máxima pode ser aplicada quando o delito é praticado repetidas vezes, mesmo sem indicação precisa do número de atos abusivos.

14. Elevação da pena em metade, na terceira fase, também em consonância com a regra do art. 226, II, do Código Penal, pois o réu é tio da vítima, como expressamente mencionado na Denúncia, e exercia autoridade sobre ela, conforme comprovado durante a instrução do processo, condição que favoreceu e foi determinante para a prática do delito.

15. Pedido de revogação da prisão preventiva já enfrentado em sede de Habeas Corpus, tendo o Colegiado decidido pela manutenção da custódia com fundamento na garantia da ordem pública, diante da periculosidade do agente e do risco de reiteração delitiva. A decisão foi confirmada pelo STJ, já com trânsito em julgado, e não houve modificação das circunstâncias que ensejaram sua decretação, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

16. Parcial provimento do recurso interposto pelo Assistência da Acusação. Desprovimento do recurso da defesa. Decisão Unânime.” (e-STJ, fls. 90-92).

Neste writ, o impetrante sustenta, em síntese, que há nulidade por cerceamento do direito de defesa em razão do indeferimento do pedido efetuado pela defesa técnica de quebra de sigilo telefônico da vítima.

Aponta que há violação à identidade física do juiz, pois a sentença não foi proferida pelo magistrado que participou da produção das provas durante o processo criminal.

Entende que seja o crime deve ser disciplinado pela regra do art. 224, Código Penal, vigente na data do fato, antes das alterações implementadas pela Lei nº 12.015/2009, que introduziu o art. 217-A no Código Penal.

Aduz, ainda, que "os desembargadores não realizaram fundamentação idônea para a fixação da pena base de 12 (doze) anos de reclusão" (e-STJ, fl. 7).

Assevera que "todo acervo probatório aponta para um único episódio, baseado apenas na palavra da vítima que se estriba em memorias de quando tinha 03 (três) anos, o qual descrito, até mesmo, na exordial da acusação, não conseguiu provar a tempo algum. Não há que se falar em crime continuado, portanto" (e-STJ, fl. 9).

Requer a concessão da ordem para que sejam reconhecidas as nulidades apontadas e, subsidiariamente, seja readequada a pena do paciente.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

O Tribunal a quo assim decidiu quanto às preliminares suscitadas:

"VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ.

A defesa alega que a sentença foi proferida por juiz diverso daquele que presidiu a instrução do processo, violando o princípio da identidade física do juízo. Nestes termos, busca a anulação do julgado.

Pela regra do §2º do art. 399, do Código de Processo Penal, o juiz que colheu a prova deve julgar o processo. Todavia, essa regra não tem caráter absoluto.

O entendimento pacífico firmado na jurisprudência dos tribunais pátrios, especialmente a do STJ, é no sentido de admitir exceções, por exemplo em razão de promoção, remoção, licença entre outras hipóteses de afastamentos, que devem ser analisadas a partir das peculiaridades do caso concreto.

[...]

De acordo com os autos, o juiz que conduziu a instrução foi substituído, tendo o substituto assumido o acervo da 2ª Vara de Crimes Contra a Criança e Adolescentes (29195541, p. 7). A substituição é uma das exceções à regra da identidade física do Juiz, não havendo irregularidade a ser sanada.

[...]

QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO DA VÍTIMA

A defesa alega que requereu a quebra de sigilo telefônico da vítima, visando provar que não houve nenhum contato telefônico entre o réu e a vítima, nem teria praticado nenhum tipo de ameaça contra ela. Considera que tal prova serviria para “descontruir” o enredo narrado na Denúncia, mas o pedido foi negado, o que configuraria violação ao princípio constitucional do direito de ampla defesa, por isso pede a nulidade do processo.

A quebra de sigilo telefônico é medida excepcional, somente admitida quando não é possível elucidar o fato por outros meios, consoante do art. 2º, II da Lei 9.296/1996. O caráter subsidiário se justifica pela natureza do instituto, voltado à relativização de direito fundamental (sigilo das comunicações) protegidos na Constituição.

No caso concreto, observa-se que a questão já foi objeto do Habeas Corpus nº 0020625-41.2021.8.17.9000, desta Relatoria, tendo o Colegiado decidido pela desnecessidade de quebra de sigilo telefônico da vítima, diante da possibilidade de provar, por outros meios, se houve ou não ameaça à vítima.

A decisão foi confirmada pelo STJ, inclusive já se operou o trânsito em julgado, não mais cabendo discussão sobre a matéria."(e-STJ, fl. 23-25)

Com efeito, o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).

Na hipótese, o acórdão recorrido está em conformidade com a orientação desta Corte Superior, no sentido de que, não há falar em nulidade do processo, uma vez que, o princípio da identidade física do juiz não é absoluto, podendo ser relativizado, pois juiz que conduziu a instrução foi substituído, tendo o substituto assumido o acervo da 2ª Vara de Crimes Contra a Criança e Adolescentes. Ademais, no caso dos autos, não restou demonstrado prejuízo ao paciente, pronunciado por juiz distinto do que presidiu as audiências.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO HABEAS CORPUS. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. NULIDADE. VIOLAÇÃO À IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO OCORRÊNCIA. JUIZ QUE PRESIDIU A AUDIÊNCIA NA QUAL FORAM REALIZADOS OS INTERROGATÓRIOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O princípio do juiz natural traduz garantia de limitação dos poderes do Estado, impondo norma segundo a qual todo indivíduo tem o direito de ser julgado por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente pela lei.

Assim, indica o referido postulado que é vedada a criação de juízo ou tribunal excepcionais para processar e julgar um determinado caso. Nessa linha, a Constituição Federal determina, em seu art. 5º, incisos XXXVII e LIII, que "não haverá juízo ou tribunal de exceção", bem como que "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente".2. No processo penal, desde a reforma trazida pela Lei n. 11.719/2008, foi positivado o princípio da identidade física do juiz. Nesse sentido, dispõe o art. 399, §2º, do CPP, que "[o] juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença", cuja mens legis é a de que, sempre que possível, seja o magistrado que colheu a prova na instrução o responsável para sentenciar o feito, por possuir melhores condições para apreciação das provas colhidas.

3. No caso, embora outros magistrados hajam conduzido audiências durante a tramitação do processo, a sentença foi proferida pelo Juiz que efetivamente realizou o interrogatório dos acusados.

4. Conforme posicionamento jurisprudencial desta Corte Superior, em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade de ato processual se a irregularidade: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte.

5. O princípio da identidade física do juiz não é absoluto e pode ser relativizado a fim de harmonizá-lo com outros princípios do ordenamento jurídico, exigindo-se a demonstração dos prejuízos sofridos pela defesa para declaração de nulidade. Nesse sentido:

AgRg no AREsp n. 2.274.991/MG, Rel. Ministro João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1), 5ª T, DJe 28/8/2023.

6. A norma tem finalidade clara: assegurar que a análise das provas seja realizada pelo magistrado diretamente responsável pela condução da instrução processual. Assim, não há que se falar em nulidade quando se aplica exatamente o que determina a legislação processual.

7. Agravo regimental não provido." (AgRg no RHC n. 179.921/TO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.)

"Direito penal. Agravo regimental. Recurso especial. Estupro de vulnerável. Prova testemunhal. Princípio da identidade física do juiz. Agravo regimental desprovido.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do recurso especial, mantendo a condenação do agravante por estupro de vulnerável, com base em depoimentos das vítimas e testemunhas, além de outros elementos probatórios.

2. A aplicação das Súmulas 7 e 83 do STJ impede o conhecimento do recurso especial, pois a análise das provas e a harmonia com a jurisprudência do STJ não permitem a revisão das conclusões do tribunal de origem.

3. O princípio da identidade física do juiz não é absoluto e sua violação não acarreta nulidade do processo, salvo demonstração de efetivo prejuízo, o que não foi comprovado pelo agravante.

4. A condenação está fundamentada em um conjunto robusto de provas, incluindo depoimentos das vítimas e testemunhas, que corroboram a materialidade e autoria do delito, não havendo ofensa ao princípio da correlação.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.821.834/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 7/4/2025.)

A jurisprudência desta Corte é orientada no sentido de que "ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF." (HC 352.390/DF, rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/8/2016).

Nessa linha, "embora se cuide de direito, isso não impede que o juiz da causa examine a pertinência da prova requerida (ver, por exemplo, art. 400, § 1º, CPP), tendo em vista que cabe a ele a condução do processo, devendo, por isso mesmo, rejeitar as diligências manifestamente protelatórias" (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de; in: Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 294).

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA INDEFERIMENTO DE TESTEMUNHAS. EXAME TOXICOLÓGICO.AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRODUÇÃO DE PROVA. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O dever de vigilância quanto à regularidade formal do processo assegura o respeito à paridade de armas entre defesa e acusação. No entanto, a declaração de nulidade de um ato processual deve ser precedida de demonstração de agravo concreto suportado pela parte, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal e em obediência ao princípio do pas de nullité sans grief.

2. Neste caso, a defesa não apontou, de forma clara, de que modo o indeferimento da produção das provas pleiteadas mitigou as garantias constitucionais de ampla defesa e do contraditório, o que inviabiliza o reconhecimento dos vícios apontados.

3. Ao magistrado, no curso do processo penal, é facultado o indeferimento, de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes. Cabe, outrossim, à parte requerente demonstrar a real imprescindibilidade na produção da prova requerida, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

4. O deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade regrada do juiz natural do processo, com opção de indeferi-las, motivadamente, quando julgar que são protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a sua instrução (REsp n. 1.520.203/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 1/10/2015).

5. Agravo improvido."

(AgRg no HC 625.639/GO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe 1/3/2021; grifou-se.)

Nesse contexto, não se observa a ocorrência de cerceamento de defesa na hipótese, pois o Tribunal de Justiça entendeu que era desnecessária a quebra de sigilo telefônico da vítima, diante da possibilidade de provar, por outros meios, se houve ou não ameaça à vítima. No caso, havia outros elementos probatórios nesse sentido, de maneira que alterar o entendimento da Corte Estadual de Justiça demandaria aprofundada incursão na matéria fática-probatória dos autos, inviável em sede de habeas corpus.

Não deve ser aplicada a norma penal anterior à Lei 12.015/2009.

Confiram-se os fundamentos do acórdão impugnado:

"Neste caso, não há conflito de norma, pois embora os abusos tenham se iniciado em 2008, na vigência de regra anterior (art. 224, do CP), o crime continuou a ser praticado depois da alteração legislativa implementada pela Lei 12.015/2009, que acrescentou o art. 217-A, no Código Penal, inclusive a maioria dos atos libidinosos ocorrem sob vigência da nova lei, que prevalece sobre a revogada, em face da continuidade delitiva, consoante entendimento pacífico consolidado pela Súmula 711, do STF, segundo o qual, “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.

Assim, não tem aplicação a lei revogada, como requerido pela defesa, tampouco é a hipótese de concurso material de crimes (estupro de vulnerável - art. 217 – A, do CP e estupro majorado, previsto no art. 213, §1º do CP), como pleiteado pela Assistência da Acusação, pois comprovadamente as investidas contra a vítima nunca cessaram, ocorriam sempre que as condições do ambiente favoreciam a ação do réu, estando a conduta corretamente enquadrada no tipo penal previsto no art. 217-A, c/c art. 71, ambos do Código Penal." (e-STJ, fl. 35)

A Súmula 711 do STF estabelece que a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

No caso, as instâncias ordinárias constataram que os abusos sexuais ocorreram por diversas vezes, em continuidade delitiva, desde 2008, de modo que as investidas contra a vítima nunca cessaram, ocorrendo sempre que as condições do ambiente favoreciam a ação do réu.

Portanto, a conduta resta corretamente enquadrada no tipo penal previsto no art. 217-A, pois a prática delitiva protraiu-se no tempo, somente se cessando após o início da vigência da Lei 12.015/2009, o que permite sua aplicação conforme Súmula n. 711/STF.

Neste sentido:

"DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA MEDIDA PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. PADRASTO DA VÍTIMA. CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. TESE NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ANÁLISE DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. CRIMES PRATICADOS ENTRE 2007 E 2014. CESSAÇÃO APÓS INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI 12.015/2009. SÚMULA 711/STF. PRECEDENTES. ORDEM NÃO CONHECIDA.

I. Caso em exame

1. Habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação do paciente pelos crimes de estupro de vulnerável e corrupção de menores, em continuidade delitiva, à pena de 22 anos e 6 meses de reclusão. A defesa alega a inaplicabilidade da Lei nº 12.015/2009, que introduziu os artigos 217-A e 218-A do Código Penal, aos fatos ocorridos em 2007, sob o argumento de violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, e se há flagrante ilegalidade na aplicação da lei penal mais gravosa aos crimes continuados.

III. Razões de decidir

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) entende que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

4. A tese levantada pela defesa sobre irretroatividade da lei penal mais gravosa não foi objeto de análise específica pelo Tribunal de origem, o que impede a atuação desta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.

5. Não obstante, em análise de ofício da questão, especificamente quanto à tese levantada pela defesa, não verifico qualquer constrangimento ilegal suportado pelo paciente quanto a dosimetria da pena.

6. O entendimento jurisprudencial do STJ é de que a revisão da dosimetria da pena somente é cabível em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que não se verifica no caso em questão.

7. A Súmula 711 do STF estabelece que a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

8. No caso, as instâncias ordinárias constataram que os abusos sexuais ocorreram por diversas vezes, em continuidade delitiva, no período compreendido entre 2007 até 2014, no mínimo, de modo que a prática delitiva se protraiu no tempo, somente se cessando após o início da vigência da Lei 12.015/2009, o que permite sua aplicação conforme Súmula n. 711/STF. Precedentes.

9. Assim, No caso concreto, a dosimetria da pena observou os parâmetros legais e a jurisprudência, não havendo flagrante ilegalidade ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício.

IV. Dispositivo 10. Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 846.593/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)

Passo à análise dos capítulos dosimétricos.

O Tribunal a quo fixou a pena do paciente pelos seguintes fundamentos:

"A pena-base foi efetivamente fixada em 10(dez) anos e 8(oito) meses de reclusão, diante da valoração negativa das consequências do crime que deixaram graves sequelas e comprometeram o desenvolvimento da vítima, ensejando um incremento de 1/3(um terço) sobre a pena mínima em abstrato.

As circunstâncias do crime, embora valoradas em desfavor do réu, não foram computadas no cálculo da pena-base, pois o Juiz entendeu que configuraria bis in idem com a causa de aumento relativa ao vínculo hierárquico, prevista no art. 226, II, do CP.

As demais circunstâncias judiciais (culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos e comportamento da vítima) foram consideradas neutras.

A culpabilidade, entretanto, não é neutra. Seu grau de intensidade é elevado e justifica o agravamento da pena-base, porque de acordo com os autos, o réu passou a ameaçar a vítima dizendo que praticaria abusos contra o irmão da vítima caso a vítima continuasse a se esquivar dele, réu, dificultando suas investidas.

Da mesma forma, o fato de o réu ter praticado o crime no ambiente doméstico, valendo-se da confiança dos pais da vítima, não se confunde com a majorante por relação de parentesco, que pode ser contabilizada simultaneamente com as circunstâncias do crime, sem que isso configure bis in idem. Os critérios são distintos: o primeiro diz respeito à vulnerabilidade da vítima no próprio ambiente familiar; o segundo decorre do vínculo hierárquico, ambos autônomos e aptos a elevar a pena, consoante precedentes do STJ.

JÁ a conduta social deve permanecer neutra conforme avaliação do magistrado, pois não se pode valorá-la negativamente com fundamento na conduta do réu em relação às outras vítimas, à medida que tais crimes não chegaram sequer a ser apurados, em face da prescrição.

Assim, são desfavoráveis ao réu a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime, devendo ser revista a sentença neste ponto.

No que se refere ao aumento da pena pela continuidade delitiva, a orientação da jurisprudência do STJ, consolidada em sede de recursos repetitivos, Tema 1202, é no sentido de que a fração máxima pode ser aplicada quando o delito é praticado repetidas vezes, mesmo sem indicação precisa do número de atos abusivos:

[...]

No caso, os elementos trazidos aos autos comprovam que o delito foi praticado repetidas vezes por mais de dez anos, submetendo a vítima a estados de aflição e de amargura profundas e frequentes, conforme relatados nos autos por todos que conviviam com ela, estando adequado o aumento da pena na fração máxima de 2/3(dois) terços, pelo crime continuado.

[...]

Neste contexto, deve ser revista a sentença tão somente no tocante à pena-base, o que se faz nos seguintes termos: Considerando as três circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime) conforme fundamentos já expressos, fixo a pena-base em 12(doze) anos de reclusão, mantida nesse patamar na segunda fase diante da ausência de circunstâncias modificadoras. Na terceira fase, fica mantido o aumento de 2/3 pela continuidade delitiva, passando a pena para 20(vinte) anos de reclusão. Também fica mantido o aumento da pena em ½ (metade) em face do vínculo hierárquico do réu para com a vítima (art. 226, II, do CP), tornando-se definitiva a pena em 30(trinta) anos de reclusão."(e-STJ, fl. 37-38)

Sobre o cálculo da pena-base em si, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.

Com efeito, "a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. " (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). Isso significa que não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. USO DE ALGEMAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO DE AUMENTO IMPOSI TIVO ESTABELECIDO PE LA JURISPRUDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

3. No que tange à dosimetria, 'A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)' (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

4. Não há falar em direito subjetivo do acusado em ter 1/6 (um sexto) de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. No caso dos autos, o aumento da pena-base, referente ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pela presença de 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, utilizando-se do critério de 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena máxima e mínima previstas legalmente para o tipo penal, revela-se proporcional e adequado.

[...]

6. Agravo regimental desprovido".

(AgRg no REsp 1898916/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021; grifei)

Verifica-se que as instâncias ordinárias valeram-se da fração de aumento desproporcional ao fixar a pena base 4 anos acima do mínimo legal, em razão de três circunstâncias desfavoráveis (culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime).

Procedendo-se ao aumento de 1/8 sobre o intervalo da pena em abstrato do preceito secundário do crime de estupro de vulnerável (7 anos), resultaria no acréscimo de 10 meses e 15 dias por cada circunstância judicial desfavorável, o que leva à pena base à 10 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão.

Por fim, verifica-se que as instâncias ordinárias fixaram fração de 2/3, sob o título de continuidade delitiva, em razão de a infrações ter sido cometida pelo paciente repetidas vezes por mais de dez anos, o que coaduna com o entendimento desta Corte.

Isto porque esta Corte Superior entende que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. Considerando a prática de 3 condutas em continuidade delitiva, mostra-se correta a adoção do aumento de 1/5 operado pelas instâncias ordinárias.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REVISÃO CRIMINAL. FRAÇÃO PELA CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS DO ART. 621 DO CPP. NÃO PREENCHIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Em relação à exasperação da reprimenda pela continuidade delitiva, é imperioso salientar que esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações;

1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

2. Conforme exaustivamente comprovados nos autos, considerando a dificuldade inerente a uma criança vítima de abuso sexual em precisar as datas das investigas criminosas, entendo ser lídima a sentença e em perfeita correlação com a denúncia, ao concluir pela condenação do acusado, porquanto a exordial acusatória não deixou dúvidas acerca do momento em que perpetrados os atos de libidinagem:

diversas datas entre fevereiro de 2004 a 2005.

3. De acordo com o contexto apresentado nos autos, tudo devidamente confirmado pelo acórdão ora atacado, dúvidas não há de que se distanciaram para além de sete o número de vezes em que o recorrido molestou as vítimas. Em casos como este não pode a dúvida acerca da quantidade de ações levar ao aumento da pena no patamar mínimo; não é razoável nem proporcional. Isso significa que o julgador está autorizado a majorar a reprimenda até na fração máxima pela continuidade delitiva nas hipóteses em que ficar inconteste que os abusos faziam parte da rotina familiar; o que não é raro, como no caso dos autos.

4. Não foram preenchidos os requisitos previstos no art. 621 do Código de Processo Penal para admissão de eventual revisão criminal formulada pelo recorrente; não há nenhuma violação imputável ao acórdão vergastado, sobretudo a ser sanada nesta via.

5. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp n. 2.458.236/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 21/3/2024.)

Por sua vez, a pretensão de alterar julgado, em relação ao número de infrações cometidas, com vistas à aplicação da fração mínima de aumento pela continuidade delitiva, como requer a parte recorrente, não prescinde do revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível na via do habeas corpus.

Neste sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE INTEMPESTIVO. EMBARGOS INFRINGENTES PARCIAIS. SÚMULAS 354 E 355/STF. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ANÁLISE QUE DEMANDA REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Em caso de embargos infringentes parciais, o prazo para impugnar a parte unânime do acórdão através de recurso especial inicia-se com a publicação da decisão que julgou a apelação, não havendo suspensão do prazo recursal em relação à parte da decisão que não foi impugnada pelos embargos, conforme entendimento firmado nas Súmulas 354 e 355 do STF. Precedentes.

2. Cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos.

3. "A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a exasperação da pena-base, quando baseada em elementos concretos que extrapolam os aspectos inerentes ao tipo penal, é legítima". (AREsp n. 2.613.049/AL, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 6/12/2024).

4. "A pretensão de alterar julgado, em relação ao número de infrações cometidas, com vistas à aplicação da fração mínima de aumento pela continuidade delitiva, como requer a parte recorrente, não prescinde do revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ." (AgRg no AREsp n. 2.756.522/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024) 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.161.619/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 16/5/2025.)

"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE DA PROVA E INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA TESE. INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS 211/STJ, 282/STF E 256/STF. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA 283/STF. IMPUGNAÇÃO TÁRDIA. INVIABILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. PATAMAR MÁXIMO DE AUMENTO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TEMA 1202/STJ. CONCLUSÃO DIVERSA. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STF. ENFRENTAMENTO DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo em recurso especial para não conhecer do recurso especial em razão da ausência de prequestionamento (Súmula 211/STJ, 282/STF e 356/STF), óbices das Súmulas 283/STF e Súmula 7/STJ, conformidade do julgamento regional ao Tema 1202/STJ, além de incompetência do Superior Tribunal de Justiça para enfrentamento sobre suposta violação de dispositivos constitucionais. O agravante requer a reconsideração da decisão ou o provimento de seu recurso pelo colegiado.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se o recurso especial atende aos pressuposto de admissibilidade para, assim, ser conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça e, se o caso, provido, de modo a determinar sobre nulidade na prova colhida durante a entrevista especializada da vítima e possibilidade de absolvição do recorrente com base em insuficiência probatória, bem como determinar sobre a fração de aumento de pena pela continuidade delitiva foi aplicada corretamente.

III. Razões de decidir

3. A alegação de nulidade por vícios na produção da prova não foi devidamente enfrentada pela Corte de origem sob o enfoque trazido pela defesa - a aplicação do artigo 159, §§3º e 5º, I, do CPP, em detrimento do art. 12 da Lei 13.431/2017 -, cuja questão não foi objeto de embargos de declaração, configurando ausência de prequestionamento e incidência das Súmulas 282/STF, 356/STF e 211/STJ.

4. A decisão regional também apontou fundamentos autônomos para afastar as nulidades alegadas, destacando que o indeferimento de produção probatória se deu por intempestividade e irrelevância, sem comprovação de prejuízo à defesa (princípio pas de nullité sans grief), o que não foi adequadamente impugnado no recurso especial, atraindo a incidência da Súmula 283/STF.

5. Nos termos da jurisprudência desta Corte "A apresentação tardia de novos argumentos em sede de agravo regimental configura inovação recursal, vedada pela jurisprudência, e não supre a deficiência da fundamentação no recurso especial." (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.554.635/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 13/9/2024.).

6. A aplicação da fração máxima de aumento pela continuidade delitiva (2/3) foi justificada pelo "elevado número de infrações praticadas" e está em consonância com o Tema 1202/STJ, que admite tal fração no crime de estupro de vulnerável quando as condutas reiteradas demonstram a prática de sete ou mais atos, mesmo sem delimitação exata de cada um deles.

7. O reexame das circunstâncias fático-probatórias, necessário para alterar a fração aplicada ou para modificar as conclusões quanto à nulidade das provas, é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

IV. Dispositivo 8. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.597.146/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)

Tendo em vista a alteração da pena base, proceder-se-á à nova dosimetria.

Considera a fixação da pena base neste writ em 10 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, aplicando-se a fração de 2/3, sobre o título de continuidade delitiva, e de 1/2, em razão da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal, chega-se à pena final de 26 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena do paciente para 26 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão.

Publique-se. Intime-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS