0205503-87.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
  OAB/DF 0000000
• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECIDO.

Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020, DJe de 25/08/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, DJe de 02/04/2020, e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/02/2020 - pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Não conhecida a impetração, passo ao exame da existência de eventual flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem ex officio.

O cerne da impetração reside na alegação de ausência de fundamentação idônea para a produção antecipada de provas, em conformidade com o artigo 366 do Código de Processo Penal e a Súmula 455 do Superior Tribunal de Justiça.

O Tribunal de origem assim indeferiu o pedido defensivo (fls. 33/38; grifamos):

[...]

O paciente responde pelo crime de estupro de vulnerável.

Postula a cassação da r. decisão na qual foi deferida a produção antecipada de prova consistente na oitiva da vítima.

A ordem deve ser denegada.

Entendo não ser o caso de acolhimento do pedido, uma vez que a r. decisão encontra-se bem fundamentada e os motivos concretos apontados nos autos justificam tal medida, notadamente em face do insucesso inicial na citação pessoal do agente e da existência de provas consideradas urgentes, no caso, a oitiva da vítima, necessária, pois, ao deslinde do feito.

A urgência na colheita de prova decorre, fundamentalmente, da necessidade de evitar o perecimento desse importante elemento de convicção ou mesmo para preservar o seu aspecto qualitativo.

Decerto que a questão não é pacífica, havendo entendimentos tanto no sentido esposado pelo impetrante, como inúmeros julgados em sentido contrário, ou seja, admitindo a antecipação. Isto porque, o fundamento legal para a produção antecipada, ou seja, o caráter de urgência, é deveras subjetivo, cabendo ao intérprete aferir a pertinência da medida, casuisticamente.

Na espécie, o MM. Magistrado de Primeiro Grau, entendeu, em decisão fundamentada, ser imperiosa a antecipação da prova por existirem elementos de cautelaridade, de modo que não há ilegalidade a ser corrigida, notadamente em razão da defesa poder exercer seu direito ao contraditório e à ampla defesa, não sendo razoável tolher a colheita da prova que, inexoravelmente, em algum momento esmorecerá.

Ademais, nenhum prejuízo restou demonstrado pela defesa, mormente em razão dela poder acompanhar os atos de produção das provas e até mesmo contestar o seu teor ou os meios de sua realização, podendo, inclusive, requerer novas diligências.

Posto isto, por meu voto, denego a ordem.

Do exame dos excertos transcritos, verifica-se que a decisão combatida não padece da alegada ilegalidade, estando devidamente fundamentada no risco de perecimento da prova, em especial diante da gravidade do crime de estupro de vulnerável e do longo lapso temporal decorrido desde a data dos fatos (24 de agosto de 2018).

É imperioso ressaltar que a produção antecipada de provas, nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal, é uma medida excepcional que se justifica quando há expressa indicação da urgência e relevância da prova a ser colhida. No caso em apreço, o fundamento para a antecipação da oitiva da vítima não se restringe ao mero decurso do tempo, mas sim à combinação de fatores que denotam a necessidade de salvaguardar a integridade e precisão de um elemento probatório crucial para o deslinde da ação penal.

A idade da vítima à época dos fatos (criança, como se infere da data de nascimento 16/07/2011, e data dos fatos 24/08/2018, portanto, 7 anos de idade - e-STJ Fl. 22), somada à natureza do crime de estupro de vulnerável, que envolve aspectos sensíveis e traumáticos, torna-a especialmente suscetível ao esquecimento de detalhes importantes ou à revitimização caso a oitiva seja protelada indefinidamente.

A Súmula 455 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que "a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo". Contudo, a decisão de primeiro grau, devidamente confirmada pelo Tribunal de Justiça, transcende a mera justificação pelo decurso do tempo, porquanto aponta para o risco concreto de perecimento da prova em razão da capacidade de esquecimento da vítima, sobretudo em um contexto tão delicado quanto o de um abuso sexual sofrido na infância, e a prolongada ausência de localização do réu, que culminou em sua citação editalícia e na suspensão do processo.

A excepcionalidade do caso é evidenciada pela combinação da gravidade do delito, a idade da vítima menor de 14 anos na data dos fatos, o longo período de tempo transcorrido e a latência da informação na memória da vítima, que pode naturalmente desvanecer-se se não for oportunamente colhida. Essa fundamentação qualifica a urgência da medida, distinguindo-a da simples passagem do tempo.

Exemplificadamente:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. FALSIFICAÇÃO DE MOEDA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REVELIA DO RECORRENTE. PROCESSO SUSPENSO (ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP). NECESSIDADE DE ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ANTECIPAÇÃO DE PROVAS. DEPOIMENTO TESTEMUNHAL. RELEVÂNCIA. PREJUÍZO À APURAÇÃO DA SUPOSTA PRÁTICA DO DELITO. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. Na hipótese, verifica-se que a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo as instâncias ordinárias demonstrado, com base em elementos concretos, a possibilidade de frustração da aplicação da lei penal, tendo em vista que o recorrente não foi encontrado após interrogatório no inquérito policial, sendo o processo suspenso, conforme o disposto no art. 366 do CPP.

2. A presença de condições pessoais favoráveis do agente, como primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela.

3. A determinação da produção antecipada de prova testemunhal, nos termos delineados no art. 366 do CPP, é faculdade conferida ao Magistrado processante, se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado. Diante das peculiaridades do caso concreto, a medida pode, ou não, ser considerada urgente. In casu, o Magistrado de primeiro grau apresentou fundamentação concreta para determinar a antecipação de provas, haja vista que havia risco de prejuízo real da instrução criminal, pois foi através dos depoimentos das testemunhas que se verificou a suposta prática do delito, observando-se nesse caso sua relevância.

4. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública. Recurso em habeas corpus desprovido.

(RHC n. 72.208/RN, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/4/2018, DJe de 25/4/2018, grifamos)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. AGENTE NÃO LOCALIZADO PARA CITAÇÃO PESSOAL. CHAMAMENTO EDITALÍCIO NÃO ATENDIDO. SUSPENSÃO DO PROCESSO. ART. 366 DO CPP. DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA E PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. EVIDÊNCIA DO INTUITO DE ESCAPAR À APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PREJUÍZO À REGULAR APURAÇÃO DOS FATOS.

1. Hipótese em que se imputa o crime de falsificação de documento público. Não localizado o réu ao chamamento editalício deu causa à suspensão da ação penal e do prazo prescricional, nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal, e à decretação da prisão preventiva e produção antecipada de provas.

2. A teor do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada quando presentes o fumus comissi delicti, consubstanciado na prova da materialidade e na existência de indícios de autoria, bem como o periculum libertatis, fundado no risco que o agente, em liberdade, possa criar à ordem pública/econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal.

3. No caso, a prisão cautelar está fundamentada na conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal e antecipação de provas busca da verdade real que se perderia no tempo. Está evidenciado o intuito do réu de escapar à aplicação da lei penal, eis que desapareceu, sem deixar qualquer indicação de endereço onde pudesse ser localizado.

4. É sabido que muitas das vezes, delitos cometidos sem deixar um conjunto probatório robusto têm maior o risco concreto de perecimento das informações necessárias ao êxito da persecução penal.

5. A jurisprudência do STJ é no sentido de que "decretada a suspensão do processo, em decorrência da revelia do réu, o magistrado poderá determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes, nos termos do art. 366 da Lei Processual Penal, competindo ao julgador avaliar, dentro de sua discricionariedade vinculada, a conveniência da adoção dessa medida excepcional" (HC 310.214/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 09/04/2015).

6. De registrar que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que "não se pode afirmar que a decisão impugnada implique constrangimento ilegal ao direito de locomoção do paciente, sanável via habeas corpus. Caso o acusado compareça ao processo, poderá, com observância ao princípio do contraditório, sustentar suas teses e produzir provas de suas alegações, as quais serão devidamente examinadas. Nada impede, inclusive, que a defesa, mediante argumento idôneo, postule a repetição da prova produzida". (HC 119.406/SP, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, DJe 22/04/2014).

7. Recurso ordinário desprovido.

(RHC n. 41.378/RN, relator Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª REGIÃO), Quinta Turma, julgado em 17/3/2016, DJe de 28/3/2016, grifamos)

Adicionalmente, a tese de nulidade sem a demonstração de prejuízo efetivo é contrária ao princípio pas de nullité sans grief, amplamente aplicado no processo penal brasileiro.

A defesa não logrou demonstrar de que forma a produção antecipada da prova acarretaria um prejuízo concreto e irreparável ao paciente. Pelo contrário, as instâncias ordinárias asseguraram que a defesa poderá acompanhar o ato de produção da prova, exercer o contraditório, inclusive através de seu defensor, e, caso o paciente seja localizado e compareça em juízo futuramente, terá a oportunidade de requerer novas diligências e impugnar o teor da prova colhida.

A participação da defesa técnica no ato resguarda os princípios do contraditório e da ampla defesa, mitigando qualquer potencial dano, sendo certo que a mera alegação de nulidade, desacompanhada da prova do efetivo prejuízo, não é hábil a ensejar a concessão da ordem de habeas corpus.

A esse respeito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. RÉU PRONUNCIADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO VERIFICADA. ALEGAÇÃO DE NULIDADES PROCESSUAIS SEM DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INTELIGÊNCIA DO ART. 563 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Considerando os limites de cognição possíveis nesta via e o standard probatório exigido para a etapa de oferecimento da denúncia, está preenchida a justa causa necessária ao exercício da ação penal, de modo que se revela prematuro o seu trancamento.

2. "É reiterada a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, ex vi do princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no caso em debate" (AgRg no HC n. 822.930/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023).

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 774.613/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 26/8/2025, grifamos)

Verifica-se, por conseguinte, que os argumentos da impetração não denotam a existência de flagrante ilegalidade na decisão que autorizou a produção antecipada de provas, revelando-se em mero inconformismo com o entendimento das instâncias ordinárias.

A decisão encontra-se em consonância com a interpretação jurisprudencial de que a antecipação de provas, mesmo em casos de suspensão processual por citação editalícia, é viável quando há motivação concreta e peculiaridades do caso que justifiquem a medida, visando o resguardo da instrução criminal e a busca da verdade real.

A gravidade do delito imputado ao paciente, o lapso temporal considerável desde a ocorrência dos fatos, e o risco inerente de que a memória da vítima, uma criança na época, possa se apagar ou distorcer com o tempo, são elementos suficientes para fundamentar a urgência e relevância da produção antecipada de provas, afastando a alegação de violação à Súmula 455 do STJ.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

CARLOS PIRES BRANDÃO

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO