0206469-50.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
  OAB/DF 0000000

Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-STJ, fls. 56-65).

Neste writ, a defesa alega que, ao afastar a análise desfavorável das consequências do delito, o Tribunal deveria ter redimensionado a pena, pois a manutenção da pena-base apenas pela gravidade da culpabilidade viola o disposto no artigo 617 do Código de Processo Penal . Aduz que o acírdão contrariou o que foi pacificado no julgamento do Tema 1214 desta Corte.

Requer a concessão da ordem, para que seja readequada a pena.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

O Tribunal de origem assim consignou em sede de apelação:

"Quanto ao crime previsto no art. 217-A do CP.

Na primeira fase, verifica-se que o d. Magistrado primevo, após considerar a culpabilidade e as consequências do crime como circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, aplicou-lhe a pena-base acima do mínimo cominado em Lei: 8 a nos e 3 meses de reclusão.

No que se refere às consequências do delito, hei por reavaliar como favorável, já que, embora não desconheça os traumas causados na ofendida e os lamente profundamente, tenho que, infelizmente, são aqueles normalmente decorrentes do ilícito. Porém, no que tange à culpabilidade, a mantenho em desfavor do acusado, já que ele, além de violência física, se valeu de ameaças de elevadíssima gravidade, vez que ameaçava não somente a vítima, mas também os familiares dela, afirmando que mataria todos na sua frente e ainda a torturaria, e, ainda, se valeu do emprego de artefato lesivo, qual seja, um facão, o qual colocava tanto no pescoço de A., como no da sua irmã que, à época, contava com apenas 03 anos de idade e era filha do réu.

Nestes termos, não obstante a reanálise favorável de uma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, dada a gravidade daquela que se manteve em seu desfavor, mantenho a pena-base no quantum estabelecido em 1º Grau.

Na segunda etapa, presente a agravante disposta no art. 61, Il, “f” do CP, mantenho o agravamento da pena provisória para 09 anos e 03 meses, registrando que, a meu ver, seria possível aumento em patamar superior, o que apenas deixo de fazer em respeito ao princípio da non reformatio in pejus.

Na terceira fase, presente a causa de aumento do art. 226, lido CP, pela qual incide a fração de exasperação de 1/2, torno a pena definitiva em relação a este delito em 13 anos e 10 meses de reclusão." (e-STJ, fl. 39)

Em sede de embargo de declaração, asseverou que:

"[...] não obstante em relação ao crime disposto no art. 217-A do CP tenha sido reanalisada a circunstância judicial referente às consequências do crime em seu favor na 1ª etapa dosimétrica, foi mantido o quantum de pena-base fixado em 1º Grau, tendo base por apenas o exame desfavorável da culpabilidade. Contradição trata-se de uma incoerência entre uma afirmação anterior e outra posterior, referentes ao mesmo tema e no mesmo contexto, gerando a impossibilidade de compreensão do julgado. Logo, inexiste contradição quando o acórdão está em desalinho com opiniões doutrinárias, outros acórdãos ou sentenças e mesmo com a prova dos autos. Para haver contradição no acórdão embargado é preciso existir confronto entre afirmações interiores ao julgado. Ora, não obstante, de fato, tenha sido procedido o reexame das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, quando da dosimetria da pena do crime de estupro de vulnerável, afastando a análise das consequências do delito em desfavor do réu, foi devidamente consignada a necessidade de manutenção do quantum da pena-base já estabelecido em sentença, para fins de dar cumprimento às finalidades que a pena se destina, de prevenção e reprovação do delito, considerando a subsistência da culpabilidade desfavorável e as graves peculiaridades que envolveram tal circunstância judicial.

Como é cediço, o juízo das circunstâncias do art. 59 do CP não é matemático, ou seja, não há quantum delimitado de aumento ou redução a incidir sobre a diferença entre o mínimo e o máximo da reprimenda abstratamente convencionada pelo legislador para cada circunstância judicial. A análise deve se dar de forma qualitativa, ou seja, deve ser analisado o caso concreto, sendo de se sopesar, com maior ou menor rigor, cada circunstância judicial, à luz de sua gravidade concreta." (e-STJ, fls. 61-62)

A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.

Na hipótese, observa-se que na primeira fase o Tribunal a quo, apesar de considerar inválidos os fundamentos adotados para valorar de forma negativa a culpabilidade e as consequências do crime, manteve a pena-base no mesmo patamar.

Sobre a controvérsia, cumpre anotar que, sob o aspecto da extensão e da profundidade do efeito devolutivo a apelação, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu (HC 374.006/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 18/11/2016; HC 349015/SC, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 2/5/2016).

Vale registrar que o tema foi recentemente analisado por esta Corte como Tema Repetitivo 1214, fixando-se a seguinte tese jurídica:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. NECESSIDADE.

1. A questão posta no presente apelo nobre cinge-se a definir se é obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em sede de julgamento de recurso exclusivo da defesa, decotar circunstância judicial negativada na sentença condenatória, sob pena de, ao não fazê-lo, incorrer em violação da disposição contida no art. 617 do CPP (princípio ne reformatio in pejus).

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se debruçar sobre o tema, quando do julgamento do EREsp n.1.826.799/RS, sufragando o entendimento de ser imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório.

3. Ambas as Turmas de Terceira Seção são uníssonas quanto à aplicação do referido entendimento, havendo diversos julgados no mesmo sentido.

4. Tese a ser fixada, cuja redação original foi acrescida das sugestões apresentadas pelo Ministro Rogério Schietti Cruz (Sessão de julgamento de 28/8/2024): É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença.

5. No caso dos autos, o recorrente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 22 dias-multa, pelo crime do art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal. No julgamento da apelação defensiva, o Tribunal de origem afastou a valoração negativa da conduta social, sem promover a redução proporcional da pena na primeira fase da dosimetria.

6. Recurso especial provido para fixar a pena de 6 anos, 2 meses e 6 dias de reclusão, além do pagamento de 22 dias-multa, mantido o regime fechado." (REsp n. 2.058.970/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28/8/2024, DJe de 12/9/2024)

Ainda nesse mesmo sentido, cita-se:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. AFASTADA A ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. PROCEDIMENTO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Alegação de ocorrência de reformatio in pejus afastada. O efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, analisar circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidos no decreto condenatório. Dessa forma, desde que a situação final do réu não seja agravada, é possível nova ponderação dos critérios dosimétricos sem que se incorra em reformatio in pejus, ainda que o Tribunal agregue

fundamentos diversos daqueles adotados pelo Juízo sentenciante. Precedentes.

III - Dosimetria. O art. 68 do Código Penal permite a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena previstas na parte especial, desde que o magistrado sentenciante fundamente a necessidade do emprego cumulativo à reprimenda. Precedentes.

IV - In casu, a aplicação cumulativa das causas de aumento de pena em relação ao concurso de pessoas e ao uso das armas de fogo está devidamente justificada, haja vista a gravidade concreta da conduta do paciente que desferiu golpes com a arma de fogo utilizado no crime na cabeça da vítima, que foi colocado para fora do carro. Além disso, o delito fora praticado na companhia de dois adolescentes, com emprego de arma de fogo e uma faca. Desta feita, não há ilegalidade a ser sanada.

Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 906.014/SE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.)

Verifica-se da sentença condenatória, às fls. 557-558 (e-STJ), que a culpabilidade foi negativamente valorada no que diz respeito aos delitos cometidos no período de 2016 a 17/2/2017, razão pela qual, quanto a este período, a pena deve ser reduzida.

Ante o exposto, não conheço o habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para que determinar que os autos retornem ao Tribunal de origem, para que seja readequada a pena, nos termos da fundamentação.

Publique-se.

Intime-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS