SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)
Advogados
LAURA SARTI CORTES (OAB 323917/SP), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
HC 920335/SP (2024/0207376-6)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOLAURA SARTI CORTES - SP323917IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:A G S VINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de A G S V apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 0000707-24.2023.8.26.0628).
Depreende-se dos autos que o Juízo de primeiro grau julgou procedente a representação movida em desfavor do paciente pela prática de ato infracional equiparado ao delito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, impondo-lhe medida socioeducativa de internação (e-STJ fls. 110/112).
Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, o qual negou provimento ao recurso, consoante acórdão assim ementado (e-STJ fl. 163):
APELAÇÃO - Infância e Juventude - Ato infracional equiparado ao delito de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) - Autoria e materialidade comprovadas - Relatos dos guardas civis que se mostram verossímeis e coerentes em relação às demais circunstâncias que envolvem os fatos - Meio idôneo de prova - Prevalência do contexto probatório que demonstra suficientemente a prática do ato infracional e afugenta a pretendida aplicação do princípio "in dubio pro reo" - A abordagem e apreensão efetuada pelos Guardas Municipais, respaldadas pela Lei13.022/2014, revelam-se plenamente legais, destituindo de fundamento a alegação de ilegalidade - Agentes agiram sob suspeita devidamente fundamentada e em conformidade estrita com os preceitos legais - Medida socioeducativa de internação - Situação verificada que traz fundamentos de ordem concreta a autorizar a excepcional aplicação da medida mais gravosa, nos termos do §2º do artigo 122 do ECA - Gravidade do ato infracional e circunstâncias pessoais do adolescente - Levando em conta a gravidade do ato infracional equiparado ao tráfico ilícito de entorpecentes e a situação de vulnerabilidade do adolescente, é imprescindível a aplicação da medida de internação, para a reeducação e ressocialização do jovem - Imperioso o acompanhamento especializado e eficaz - Precedentes desta C. Câmara Especial em casos análogos - Sentença mantida - Recurso não provido.
Daí o presente writ, no qual alega a defesa nulidade das provas oriundas de abordagem pessoal feita por guardas municipais.
Assevera, ainda, que, ante a ausência de configuração das hipóteses taxativas constantes nos incisos do art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), o cumprimento de medida socioeducativa de internação pelo adolescente carece de fundamentação idônea.
Por fim, salienta que inexiste local para internação do adolescente em sua comarca de residência e, dessa forma, pondera que "[a]fastar o adolescente de seu núcleo familiar, de sua comunidade, obrigando-o a cumprir a medida em outra cidade é visivelmente atentar contra os mencionados princípios" (e-STJ fl. 13).
Requer, liminarmente, a suspensão da internação do menor. No mérito, pleiteia a concessão da ordem para "reconhecer a nulidade de sua condenação, ou, subsidiariamente, cassar a decisão de primeiro grau que ordenou ilegalmente a internação por tempo indeterminado do adolescente, aplicando-lhe a medida de liberdade assistida, por ser esta a mais adequada ao caso" (e-STJ fls. 14/15).
Indeferido o pedido de liminar (e-STJ fls. 333/335) e prestadas as informações solicitadas (e-STJ fls. 343/429), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da impetração (e-STJ fls. 433/446).
É o relatório.
Decido.
Sabe-se que o art. 244 do Código de Processo Penal prevê que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, apreciou a matéria referente à busca pessoal e/ou veicular prevista no referido art. 244 do CPP. O Ministro Rogerio Schietti, relator do referido recurso, consignou no voto que:
A permissão para a revista pessoal – à qual se equipara a busca veicular – decorre, portanto, de fundada suspeita devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.
É necessário, pois, que ela (a suspeita) seja fundada em algum dado concreto que justifique, objetivamente, a invasão na privacidade ou na intimidade do indivíduo (art. 5º, X, da Constituição Federal), razão pela qual “não satisfazem a exigência legal meras conjecturas ou impressões subjetivas (tino policial, por exemplo), mas elementos e circunstâncias concretas, objetivas, capazes e suficientes para motivar a conduta policial” (OLIVEIRA, Alessandro José Fernandes de. Estudos avançados de direito aplicado à atividade policial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 55).
Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Por se tratar a busca pessoal de um meio de obtenção de prova – tanto que está regulamentada no Título VII do Código de Processo Penal (Da Prova) – o seu fundamento legal é a (fundada) suspeita de posse de corpo de delito, que, na definição de Gustavo Badaró, é o "conjunto de elementos materiais deixados pelo crime" e inclui: “(1) corpus criminis, que é a pessoa ou a coisa sobre a qual é praticado o crime; (2) corpus instrumentorum, que diz respeito à averiguação das coisas – objetos ou instrumentos – utilizadas pelo criminoso na prática delituosa; (3) corpus probatorium, concernente à constatação de todas as circunstâncias hábeis à reconstrução do crime investigado” (BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 435-436).
Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal.
[...]
Nesse cenário, percebe-se que o art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata (WANDERLEY, Gisela Aguiar, A busca pessoal no direito brasileiro: medida processual probatória ou medida de polícia preventiva?. Revista Brasileira De Direito Processual Penal, 2017, p. 1.117–1.154).
Concluiu o voto que:
1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.
2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.
3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de “fundada suspeita” exigido pelo art. 244 do CPP.
4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos – independentemente da quantidade – após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento “fundada suspeita” seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.
5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (Grifei.)
Posteriormente, a Sexta Turma, em 16/8/2022, firmou posicionamento, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.119/SP, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, de que somente em situações absolutamente excepcionais podem os guardas municipais proceder à realização de busca pessoal (atividade típica de policiais militares e civis), nos casos em que, além das fundadas suspeitas de posse de corpo de delito, haja relação clara, direta e imediata com a necessidade de proteger a integridade dos bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais.
Na mesma oportunidade, ficou assentado que "a adequada interpretação do art. 244 do CPP é a de que a fundada suspeita de posse de corpo de delito é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a realização de busca pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de avaliar a presença dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela oportunidade, a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder a uma abordagem seguida de revista. Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca pessoal só será válida se realizada pelos agentes públicos com atribuição para tanto, a quem compete avaliar a presença de tais indícios e proceder à abordagem do suspeito" (REsp n. 1.977.119/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022, grifei).
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF n. 995, relatada pelo Ministro Alexandre de Moraes, firmou a tese de que os guardas municipais são integrantes do Sistema de Segurança Pública. No entanto, deve-se deixar registrado que a Suprema Corte não autorizou que tais agentes realizassem abordagens ou buscas pessoais nem equiparou as guardas municipais às polícias militar e civil. Dessa forma, ficou claro que as ações de repressão e prevenção ao crime só podem ser levadas a efeito se estiverem diretamente relacionadas às finalidades da corporação, quais sejam: proteção de bens, serviços e instalações do município, como prevê o texto constitucional. Eis a ementa do julgado:
DIREITO CONSTITUCIONAL E SEGURANÇA PÚBLICA. ART. 144, §8º, DA CONSTITUIÇÃO. RECONHECIMENTO DAS GUARDAS MUNICIPAIS COMO ÓRGÃO DE SEGURANÇA PÚBLICA. LEGÍTIMA OPÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL AO INSTITUIR O SISTEMA ÚNICO DE SEGURANÇA PÚBLICA (LEI N° 13.675/18). PRECEDENTES. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. É evidente a necessidade de união de esforços para o combate à criminalidade organizada e violenta, não se justificando, nos dias atuais da realidade brasileira, a atuação separada e estanque de cada uma das Polícias Federal, Civis e Militares e das Guardas Municipais; pois todas fazem parte do Sistema Único de Segurança Pública.
2. Essa nova perspectiva de atuação na área de segurança pública, fez com que o Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 846.854/SP, reconhecesse que as Guardas Municipais executam atividade de segurança pública (art. 144, § 8º, da CF), essencial ao atendimento de necessidades inadiáveis da comunidade (art. 9º, § 1º, da CF).
3. O reconhecimento dessa posição institucional das Guardas Municipais possibilitou ao , com CONGRESO NACIONAL, em legítima opção legislativa, no § 7º do artigo 144 da Constituição Federal, editar a Lei nº 13.675, de 11/6/2018, na qual as Guardas Municipais são colocadas como integrantes operacionais do Sistema Único de Segurança Pública (art. 9º, § 1º, inciso VII).
4. O quadro normativo constitucional e jurisprudencial dessa SUPREMA CORTE em relação às Guardas Municipais permite concluir que se trata de órgão de segurança pública, integrante do Sistema Único de Segurança Pública (SUSP). 5. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental conhecida e julgada procedente para, nos termos do artigo 144, §8º da CF, CONCEDER INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO aos artigo 4º da Lei 13.022/14 e artigo 9º da 13.675/18 DECLARANDO INCONSTITUCIONAL todas as interpretações judiciais que excluam as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública.
(ADPF 995, relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 28/8/2023, processo eletrônico DJe-s/n divulgado em 6/10/2023, publicado em 9/10/2023.)
A Terceira Seção desta Corte Superior, ao revisitar o tema e já em consonância com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, na ADPF n. 995, posicionou-se da seguinte forma:
HABEAS CORPUS. ATUAÇÃO DAS GUARDAS MUNICIPAIS. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE SEGURANÇA PÚBLICA QUE NÃO SE EQUIPARA POR COMPLETO ÀS POLÍCIAS. ART. 301 DO CPP. FLAGRANTE DELITO. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 244 DO CPP. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM AS FINALIDADES DA GUARDA MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. PROVA ILÍCITA. ORDEM CONCEDIDA.
1. A Constituição Federal de 1988 não atribui à guarda municipal atividades ostensivas típicas de polícia militar ou investigativas de polícia civil, como se fossem verdadeiras "polícias municipais".
2. Tanto a Polícia Militar quanto a Polícia Civil - em contrapartida à possibilidade de exercerem a força pública e o monopólio estatal da violência - estão sujeitas a rígido controle correcional externo do Ministério Público (art. 129, VII, CF) e do Poder Judiciário (respectivamente da Justiça Militar e da Justiça Estadual), o que não acontece com as guardas municipais. Fossem elas verdadeiras polícias, por certo também deveriam estar sujeitas ao controle externo do Parquet e do Poder Judiciário, em correições periódicas.
3. Não é preciso ser dotado de grande criatividade para imaginar - em um país com suas conhecidas mazelas estruturais e culturais - o potencial caótico de se autorizar que cada um dos 5.570 municípios brasileiros tenha sua própria polícia, subordinada apenas ao prefeito local e insubmissa a qualquer controle correcional externo.
Ora, se mesmo no modelo de policiamento sujeito a controle externo do Ministério Público e concentrado em apenas 26 estados e um Distrito Federal já se encontram dificuldades de contenção e responsabilização por eventuais abusos na atividade policial, é fácil identificar o exponencial aumento de riscos e obstáculos à fiscalização caso se permita a organização de polícias locais nos 5.570 municípios brasileiros.
4. A exemplificar o patente desvirtuamento da atuação das guardas municipais na atualidade, cabe registrar que muitas delas estão alterando suas denominações para "Polícia Municipal". Ademais, inúmeros municípios pelo país afora - alguns até mesmo de porte bastante diminuto - estão equipando as suas guardas com fuzis, equipamentos de uso bélico e de alto poder letal. E, conforme demonstram diversas matérias jornalísticas, esse desvio de função vem sendo acompanhado pelo aumento da prática de abusos por guardas municipais.
5. O fato de as guardas municipais não haverem sido incluídas nos incisos do art. 144, caput, da CF não afasta a constatação de que elas exercem atividade de segurança pública. Isso, todavia, não significa que possam ter a mesma amplitude de atuação das polícias.
6. O Supremo Tribunal Federal, apesar de reconhecer em diversos julgados que as guardas municipais integram o Sistema Único de Segurança Pública e exercem atividade dessa natureza (vide RE n. 846.854/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 7/2/2018 e ADC n. 38/DF, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 18/5/2021), nunca as equiparou por completo aos órgãos policiais para todos os fins.
7. O julgamento do AgR no MI n. 6.515/DF (Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Rel. p/ o acórdão Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 6/12/2018), apreciado em conjunto com os AgR nos MI n. 6.770/DF, 6.773/DF, 6.780/DF e 6.874/DF, de mesmo objeto, é exemplo claro disso. Para negar o pedido de concessão de aposentadoria especial aos integrantes das guardas municipais por equiparação às atividades de risco das polícias, afirmou-se que "a maior proximidade da atividade das guardas municipais com a área de segurança pública é inegável. No entanto, trata-se de uma atuação limitada, voltada à preservação do patrimônio municipal, e de caráter mais preventivo que repressivo", compreensão reiterada pelo Plenário da Corte no ARE n. 1.215.727/SP (Tema de Repercussão Geral n. 1.057, DJe 29/8/2019). Nesse mesmo caminho foi o julgamento do AgR nos EDcl no AgR no RE n. 1.281.774/SP, no qual a Primeira Turma do STF asseverou que as guardas municipais não estão autorizadas a, ultrapassando os limites próprios de uma prisão em flagrante, "realizar diligências investigativas ou diligências prévias voltadas à apuração de crimes" (Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Rel. p/ o acórdão Ministro Roberto Barroso, DJe 13/6/2022).
8. Em 25/8/2023, o STF julgou procedente a ADPF n. 995 (Rel. Ministro Alexandre de Moraes) para "CONCEDER INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO aos artigos 4º da Lei 13.022/14 e artigo 9º da 13.675/18 DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS todas as interpretações judiciais que excluem as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública". Mais uma vez, a Corte reafirmou sua posição de que as guardas municipais integram o Sistema de Segurança Pública, mas, novamente, não lhes conferiu poderes idênticos aos dos órgãos policiais.
9. As teses ora sugeridas neste voto e antes assentadas no REsp n. 1.977.119/SP encontram respaldo e são plenamente consonantes com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, porque tanto naquele julgado quanto neste se admitiu expressamente que as guardas municipais integram o Sistema Único de Segurança Pública e exercem atividade dessa natureza, ressalvado apenas que não têm a mesma amplitude de atuação das polícias, o que é amparado pela respeitada doutrina do próprio Ministro Alexandre de Moraes, relator da ADC n. 38/DF e da ADPF n. 995, para quem a Constituição Federal facultou aos Municípios a "constituição de guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei, sem, contudo, reconhecer-lhes a possibilidade de exercício de polícia ostensiva ou judiciária" (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 39 ed. São Paulo: Atlas, 2023, p. 940).
10. Os dois artigos de lei aos quais se deu interpretação conforme à Constituição na ADPF n. 995, aliás, confirmam essa compreensão: a) o art. 4º da Lei n. 13.022/2014 dispõe que "É competência geral das guardas municipais a proteção de bens, serviços, logradouros públicos municipais e instalações do Município"; b) o art. 9º da Lei n. 13.675/2018, por sua vez, estabelece que "É instituído o Sistema Único de Segurança Pública (Susp), que tem como órgão central o Ministério Extraordinário da Segurança Pública e é integrado pelos órgãos de que trata o art. 144 da Constituição Federal, pelos agentes penitenciários, pelas guardas municipais e pelos demais integrantes estratégicos e operacionais, que atuarão nos limites de suas competências, de forma cooperativa, sistêmica e harmônica".
11. Cumpre lembrar, a propósito, que os bombeiros militares e os policiais penais, por exemplo, também integram o rol de órgãos de segurança pública previsto nos incisos do art. 144, caput, da Constituição, mas nem por isso se cogita que possam realizar atividades alheias às suas atribuições, como fazer patrulhamento ostensivo e revistar pessoas em via pública à procura de drogas. No mesmo sentido, cabe observar que, na ADI n. 6.621/TO (Rel. Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 23/6/2021), o Supremo Tribunal Federal reconheceu que o rol do art. 144, caput, da CF não é taxativo e que é constitucional a criação, por ato normativo estadual, de Superintendência de Polícia Científica (formada por agentes de necrotomia, papiloscopistas e peritos oficiais) como órgão de segurança pública não vinculado administrativamente à polícia civil. Não se concebe, porém, que o referido julgado autorize agentes de necrotomia, papiloscopistas e peritos a sair pelas ruas fazendo patrulhamento ostensivo e revistando indivíduos suspeitos.
12. Na fundamentação do voto do eminente relator da ADPF n. 995, ainda constou que: "as Guardas Municipais têm entre suas atribuições primordiais o poder-dever de prevenir, inibir e coibir, pela presença e vigilância, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais. Trata-se de atividade típica de segurança pública exercida na tutela do patrimônio municipal. Igualmente, a atuação preventiva e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais é atividade típica de órgão de segurança pública". O referido trecho repete a redação dos incisos II e III do art. 5º do Estatuto das Guardas Municipais (Lei n. 13.022/2014), segundo os quais: "Art. 5º São competências específicas das guardas municipais, respeitadas as competências dos órgãos federais e estaduais: [...] II - prevenir e inibir, pela presença e vigilância, bem como coibir, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais; III - atuar, preventiva e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais.
13. Verifica-se, portanto, que, mesmo a proteção da população do município, embora se inclua nas atribuições das guardas municipais, deve respeitar as competências dos órgãos federais e estaduais e está vinculada ao contexto de utilização dos bens, serviços e instalações municipais, o que evidencia a total compatibilidade com a tese proposta no presente voto de que: "[...] salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários".
14. Não se pode confundir "poder de polícia" com "poder das polícias" ou "poder policial". "Poder de polícia" é conceito de direito administrativo previsto no art. 78 do Código Tributário Nacional e explicado pela doutrina como "atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2015, 158). JÁ o "poder das polícias" ou "poder policial", típico dos órgãos policiais, é marcado pela possibilidade de uso direto da força física para fazer valer a autoridade estatal, o que não se verifica nas demais formas de manifestação do poder de polícia, que somente são legitimadas a se valer de mecanismos indiretos de coerção, tais como multas e restrições administrativas de direitos. Dessa forma, o "poder das polícias" ou "poder policial" diz respeito a um específico aspecto do poder de polícia relacionado à repressão de crimes em geral pelos entes policiais, de modo que todo órgão policial exerce poder de polícia, mas nem todo poder de polícia é necessariamente exercido por um órgão policial.
15. Conquanto não sejam órgãos policiais propriamente ditos, as guardas municipais exercem poder de polícia e também algum poder policial residual e excepcional dentro dos limites de suas atribuições. A busca pessoal - medida coercitiva invasiva e direta - é exemplo desse poder, razão pela qual só pode ser realizada dentro do escopo de atuação da guarda municipal.
16. Ao dispor, no art. 301 do CPP, que "qualquer do povo poderá [...] prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito", o legislador, tendo em conta o princípio da autodefesa da sociedade e a impossibilidade de que o Estado seja onipresente, contemplou apenas os flagrantes visíveis de plano, como, por exemplo, a situação de alguém que, no transporte público, flagra um indivíduo subtraindo sorrateiramente a carteira do bolso da calça de outrem e o detém. Distinta, no entanto, é a hipótese em que a situação de flagrante só é evidenciada depois de realizar atividades invasivas de polícia ostensiva ou investigativa, como a busca pessoal ou domiciliar, uma vez que não é qualquer do povo que pode investigar, interrogar, abordar ou revistar seus semelhantes.
17. A adequada interpretação do art. 244 do CPP é a de que a fundada suspeita de posse de corpo de delito é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a realização de busca pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de avaliar a presença dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela oportunidade, a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder a uma abordagem seguida de revista. Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca pessoal só será válida se realizada pelos agentes públicos com atribuição para tanto, a quem compete avaliar a presença de tais indícios e proceder à abordagem e à revista do suspeito.
18. Da mesma forma que os guardas municipais não são equiparáveis a policiais, também não são cidadãos comuns, de modo que, se, por um lado, não podem realizar tudo o que é autorizado às polícias, por outro, também não estão plenamente reduzidos à mera condição de "qualquer do povo". Trata-se de agentes públicos que desempenham atividade de segurança pública e são dotados do importante poder-dever de proteger os bens, serviços e instalações municipais, assim como os seus respectivos usuários. É possível e recomendável, dessa forma, que exerçam a vigilância, por exemplo, de creches, escolas e postos de saúde municipais, para garantir que não tenham sua estrutura danificada por vândalos, ou que seus frequentadores não sejam vítimas de furto, roubo ou algum tipo de violência, a fim de permitir a continuidade da prestação do serviço público municipal correlato a tais instalações. Nessa linha, guardas municipais podem realizar patrulhamento preventivo na cidade, mas sempre vinculados à finalidade da corporação, sem que lhes seja autorizado atuar como verdadeira polícia para reprimir e investigar a criminalidade urbana ordinária.
19. Não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para investigar, abordar e revistar indivíduos suspeitos da prática de tráfico de drogas ou de outros delitos cuja prática não atente de maneira clara, direta e imediata contra os bens, serviços e instalações municipais ou as pessoas que os estejam usando naquele momento.
20. Poderão, todavia, realizar busca pessoal em situações excepcionais - e por isso interpretadas restritivamente - nas quais se demonstre concretamente haver clara, direta e imediata relação com a finalidade da corporação, como instrumento imprescindível para a realização de suas atribuições. Vale dizer, salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto.
21. No caso dos autos, guardas municipais estavam em patrulhamento quando depararam com o paciente em "atitude suspeita". Por isso, decidiram abordá-lo e, depois de revista pessoal, encontraram certa quantidade de drogas no bolso traseiro e nas vestes íntimas dele, o que ensejou a sua prisão em flagrante delito.
22. Ainda que, eventualmente, se considerasse provável que o réu ocultasse objetos ilícitos, isto é, que havia fundada suspeita de que ele escondia drogas, não existia certeza sobre tal situação a ponto de autorizar a imediata prisão em flagrante por parte de qualquer do povo, com amparo no art. 301 do CPP. Tanto que, conforme se depreende da narrativa fática descrita pelas instâncias ordinárias, só depois de constatado que havia drogas dentro do bolso e das vestes íntimas do paciente é que se deu voz de prisão em flagrante para ele, e não antes. E, por não haver sido demonstrada concretamente a existência de relação clara, direta e imediata com a proteção dos bens, serviços ou instalações municipais, ou de algum cidadão que os estivesse usando, não estavam os guardas municipais autorizados, naquela situação, a avaliar a presença da fundada suspeita e efetuar a busca pessoal no acusado.
23. Ordem concedida para confirmar a liminar deferida e declarar ilícitas as provas colhidas por meio da busca pessoal, bem como todas as delas decorrentes e, por consequência, absolver o réu, com fundamento no art. 386, II, do CPP, da condenação a ele imposta no Processo n. 1500093-71.2022.8.26.0080.
(HC n. 830.530/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 27/9/2023, DJe de 4/10/2023, grifei.)
No presente caso, cumpre transcrever os fundamentos alinhavados pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 167/173):
Segundo a representação de fls. 23/24, no dia 26 de maio de 2023, por volta das 16h40m, na Estrada São Cristóvão, na altura do numeral 100, Chácaras São Marcos, em Embu das Artes, o adolescente A. G. S. V. foi flagrado por Guardas Civis Municipais com 59,5g de cocaína, 2,9g de crack e 114,4g de maconha em uma sacola, com o intuito de distribuição ao consumo de terceiros. Além disso, foi encontrado com o adolescente um aparelho celular e a quantia de R$ 27,00 em dinheiro.
Consta que, no contexto da abordagem, o adolescente demonstrou nervosismo ao avistar a viatura, motivo pelo qual foi abordado e revistado pelos Guardas Civis Municipais.
[...].
Quanto à alegação de ilegalidade na abordagem realizada pelos Guardas Municipais, cumpre esclarecer que tal argumento não procede. A Lei 13.022/2014 estabeleceu a atribuição de as guardas municipais atuarem como auxiliar das forças estaduais e federais na segurança pública. Mais especificamente, o art. 5°, inciso XIV, prevê a atuação destes agentes em situações de flagrante delito, o que claramente se aplicaria ao caso em questão. Portanto, não se pode alegar a ilegalidade da prova obtida pela Guarda Municipal neste contexto, já que a legislação autoriza sua atuação.
No mais, não há justificativa para que se pretenda afastar a idoneidade dos depoimentos dos guardas municipais, que se mostraram coerentes com a narrativa da representação, sem qualquer indício de parcialidade ou de interesse em prejudicar o adolescente apelante, e sem apresentar obscuridade ou incongruência capaz de macular a autenticidade.
[...].
No caso em tela, o adolescente demonstrou nervosismo ostensivo ao avistar a viatura. Esse comportamento, por si só, poderia não ser suficiente para caracterizar a fundada suspeita. No entanto, deve-se levar em consideração o contexto e as circunstâncias em que essa reação ocorreu. A abordagem se deu em uma localidade notória por atividades ilícitas, condição que torna tal nervosismo algo mais do que uma mera reação emocional.
Portanto, a atuação dos guardas civis municipais, no ato da abordagem do adolescente, está legitimada pelo princípio da prevenção. Eles observaram um comportamento atípico, que, quando interpretado à luz das circunstâncias e do contexto específicos, foi suficiente para configurar a fundada suspeita. Dessa forma, não se pode falar em ilicitude da prova obtida.
Inicialmente, a conclusão a que chegou o Tribunal de origem quanto à legalidade da atuação da Guarda Municipal encontra-se em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior de que é válida a abordagem em ponto conhecido como destinado ao tráfico de entorpecentes quando o sujeito demonstrar nervosismo e recolher pertences quando avistar a guarnição policial.
No mesmo sentido, cita-se:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. FLAGRANTE DELITO. FUNDADAS RAZÕES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83 DO STJ. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que deu provimento ao recurso de apelação da acusação, condenando o réu à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas.
2. Fato relevante. O réu foi preso em flagrante por guardas municipais em um local conhecido por tráfico de drogas, após demonstrar nervosismo e guardar rapidamente um objeto no bolso ao avistar a guarnição. A abordagem resultou na apreensão de drogas e dinheiro.
3. As decisões anteriores. O juiz de primeiro grau absolveu o réu com base na nulidade da prova obtida por meio ilícito, mas o Tribunal de Justiça reformou a sentença, considerando lícita a atuação dos guardas municipais e a validade das provas.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. A questão em discussão consiste em saber se a abordagem e a prisão em flagrante realizadas por guardas municipais, em situação de suspeita de tráfico de drogas, são válidas e se as provas obtidas são lícitas.
III. RAZÕES DE DECIDIR
5. A Lei Federal 13.022/2014 assegura aos guardas municipais o patrulhamento preventivo e o dever de encaminhar ao Delegado de Polícia o autor de infração em flagrante, legitimando a abordagem realizada.
6. Os agentes levaram em consideração, no momento da abordagem, a atitude suspeita, em razão do nervosismo ao avistar a guarnição, guardando rapidamente algum objeto no bolso do seu casaco, em um local conhecido como ponto de venda de entorpecentes, havendo assim fundadas razões para a abordagem, justificando a intervenção dos guardas e a licitude das provas obtidas.
IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(REsp n. 2.066.667/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 6/1/2025, grifei.)
Com relação à medida de internação, o Tribunal de origem consignou o seguinte (e-STJ fls. 175/176):
Dada a gravidade do ato infracional praticado, e considerando o nível de envolvimento do adolescente, mostra-se a adequação e indispensabilidade de que a medida socioeducativa aplicada seja proporcional ao ato infracional cometido. Além disso, as condições pessoais do adolescente são desfavoráveis, demandando uma resposta judicial à altura do ato infracional perpetrado.
O histórico infracional do adolescente (fl. 19) é preocupante e aponta para um padrão de reiteração na prática de atos ilícitos. Esta persistência no comportamento infracional, aliada à gravidade do ato infracional praticado, sinaliza a necessidade de uma resposta do sistema de justiça mais incisiva, na forma da medida socioeducativa de internação.
Outrossim, a partir da análise do Relatório de Diagnóstico Polidimensional (fls. 86/92) verifica-se a existência de diversas condições desfavoráveis ao adolescente que indicam a necessidade de intervenção mais aprofundada, através da aplicação da medida socioeducativa de internação.
No âmbito psicológico, nota-se um cenário familiar instável, que acarreta perturbações emocionais e comportamentais. A ausência do genitor, o relacionamento conflituoso com o padrasto e a situação da genitora, usuária de entorpecentes, geram um contexto desfavorável para o desenvolvimento saudável do adolescente. Seu envolvimento com o uso de entorpecentes é manifestamente uma fuga dessas complexidades familiares. O relatório evidencia que ele é consciente da sua condição, mas não demonstra urna visão crítica bem formada sobre o ato infracional cometido, o que implica uma necessidade clara de intervenção educativa e terapêutica de maior profundidade, que só seria possível com a medida de internação.
No contexto social, apesar de contar com o apoio de algumas figuras familiares, como suas irmãs, o adolescente foi incapaz de seguir as orientações para retomar os estudos e evitou assumir responsabilidades. Sua trajetória, incluindo o envolvimento com substâncias ilícitas e histórico infracional, revela a ausência de estruturas sociais e familiares capazes de exercer um papel redirecionador em sua vida. A situação familiar com a qual o adolescente se depara é notadamente insuficiente para lhe impor os limites e direcionamentos necessários para um desenvolvimento social adequado.
Do ponto de vista pedagógico, o jovem evidencia sérias lacunas em seu desenvolvimento educacional. As reprovações, as desistências e, sobretudo, a ausência de uma perspectiva de melhoria nesse âmbito demonstram que as abordagens educacionais até então empregadas se mostraram ineficazes. O adolescente valoriza a educação, mas não foi capaz de realizar efetivamente mudanças neste sentido, mostrando que talvez só um programa estruturado e focado, como aquele possível através da internação, possa trazer avanços.
Da leitura do citado trecho, verifica-se que a imposição da medida socioeducativa de internação foi adequadamente motivada, com amparo nas peculiaridades do caso concreto, sendo certo que a fundamentação para a imposição da medida mais gravosa com fulcro na reiteração de atos infracionais pelo paciente encontra-se em consonância com a orientação jurisprudencial do STJ, conforme se depreende dos seguintes julgados:
DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. REITERAÇÃO INFRACIONAL. LEGALIDADE DA MEDIDA. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME
1. Habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que denegou a ordem lá impetrada, visando à substituição da medida socioeducativa de internação imposta a adolescente por ato infracional análogo ao tráfico de drogas. A defesa alega ilegalidade na imposição da medida de internação, argumentando que outras medidas menos gravosas seriam suficientes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade da aplicação da medida socioeducativa de internação, à luz do disposto no art. 122, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente, em razão da reiteração infracional pelo adolescente em atos análogos ao tráfico de drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A medida socioeducativa de internação é prevista nas hipóteses taxativas do art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente, entre elas a reiteração no cometimento de atos infracionais.
4. A jurisprudência desta Corte reconhece que a reiteração infracional justifica a imposição da medida de internação, especialmente quando evidenciado que o adolescente persiste em condutas delituosas da mesma natureza, demonstrando incapacidade de reabilitação mediante medidas menos gravosas.
5. No caso concreto, o Tribunal de origem fundamentou adequadamente a necessidade da internação, destacando o histórico de infrações análogas ao tráfico de drogas e a ausência de mudança de comportamento do adolescente, o que inviabiliza a aplicação de medida em meio aberto.
6. Alterar o quadro formado no Tribunal de origem demanda inviável dilação probatória em sede de habeas corpus.
IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA.
(HC n. 814.600/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 10/12/2024.)
ECA. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REPRESENTAÇÃO PROCEDENTE. INTERNAÇÃO. PLEITO DE ABRANDAMENTO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. IMPOSSIBILIDADE. REGISTROS ANTERIORES POR ATOS INFRACIONAIS DE MESMA ESPÉCIE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Na hipótese, tendo em vista a apreensão de 46 pedras de crack e uma bucha de cocaína, ainda é imperioso considerar o histórico infracional do ora agravante, do qual constam outros registros, inclusive ato infracional grave equiparado ao crime de tráfico, fato que justifica a imposição de medida socioeducativa de internação.
Precedentes.
2. Assim, sopesando a gravidade do ato infracional praticado e as circunstâncias pessoais, o melhor entendimento a ser adotado é manter o agravante sob guarda do Estado, de maneira a possibilitar sua gradual reinserção social, mantendo-se a medida socioeducativa de internação por prazo indeterminado, com reavaliação periódica, adequada e proporcional à espécie.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RHC n. 199.724/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)
Assim, haja vista as peculiaridades do fato e a reiteração do paciente, está justificada a imposição da medida de internação.
Por fim, a tese de inexistência de vaga para internação próxima da família do paciente foi enfrentada em sede de habeas corpus impetrado perante o Tribunal estadual, que consignou, na oportunidade, o seguinte (e-STJ fls. 315/316):
Ademais, também não prospera a pretensão de substituição da medida, invocando-se a distância entre a residência da família e a instituição em que é cumprida a medida socioeducativa de internação. Nada obstante as disposições do artigo 49, II, da Lei 12.594/12, este não pode ser considerado de forma isolada, sob pena de violação aos princípios da: a) proteção integral, pois a jovem em conflito com a lei não teria a chance de receber todas as intervenções necessárias para a sua ressocialização; e b) igualdade, uma vez que somente adolescente que reside em cidade onde não há unidade de internação poderia beneficiar-se da medida.
[...].
Além disso, a portaria normativa nº 285/2016, da Fundação Casa, prevê auxílio financeiro às despesas de transporte para familiares de adolescentes que cumprem medidas socioeducativas de internação. Tal previsão tem por finalidade a manutenção do vínculo afetivo familiar dos adolescentes que cumprem medidas fora da comarca de origem, cabendo a defesa pleitear o benefício diretamente ao Juízo de execução.
Nesse passo, bem fundamentou o MMº. Juiz a quo na r. decisão de fls. 27/28 dos autos da execução, conforme salientado na decisão que indeferiu a liminar:
[...].
Ao se fazer uma interpretação sistemática do Estatuto da Criança e do Adolescente e do SINASE, constata-se que o objetivo deste artigo foi que o educando tivesse sempre por perto a sua família, a qual, é inegável, tem um poder decisivo no processo socioeducativo.
No entanto, apenas por este fundamento não justifica a liberação do educando, ainda despreparado ao convívio social, pois o dano no tocante a sua soltura temerária seria bem maior do que eventual ausência familiar, seja à sociedade, seja a ele mesmo.
E esta alegada ausência familiar para educandos que cumprem internação fora de sua Comarca foi minimizada, tendo em vista que a Fundação Casa concede verba, a título de auxílio financeiro, para despesas decorrentes de deslocamento de familiares para visitas.
Assim, mesmo que o educando cumpra a internação em outra localidade, sua família pode estar sempre presente, o que de certo modo atinge o objetivo do artigo em comento.”
Tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência consolidada desta Corte Superior, inexistindo constrangimento ilegal a ser sanado na via eleita. A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INTERNAÇÃO EM LOCALIDADE DIVERSA DO DOMICÍLIO DOS PAIS OU RESPONSÁVEIS. RELATIVIZAÇÃO DO ART. 124, VI, DO ECA E ART. 49, II, DO SINASE. POSSIBILIDADE EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. PRECEDENTES. FUNDAÇÃO CASA. FORNECIMENTO DE AUXÍLIO FINANCEIRO PARA AS VISITAS DOS FAMILIARES AO ADOLESCENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a previsão constante do art. 124, VI, da Lei n. 8.069/1990 e do art. 49, II, da Lei n. 12.594/2012 não é absoluta e deve ser analisada considerando-se as peculiaridades do caso concreto, tais como o histórico infracional do menor, o ato infracional praticado, a necessidade de manutenção da medida expressa no relatório técnico, o plano individual de atendimento, o fato de o paciente estar cumprindo a medida aplicada em distrito próximo aos genitores ou responsáveis ou a necessidade de afastá-lo do meio criminoso. Precedentes.
2. Ademais, a Corte Estadual ponderou que a Fundação CASA regulamenta a concessão de verba para transporte de familiares para realização de visitas aos menores, o que possibilita a presença da família durante o período de cumprimento da medida de internação.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 660.459/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 3/5/2021.)
