HC 757322/ES (2022/0222505-3)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:ALAN MANTUAN LONGOADVOGADO:ALAN MANTUAN LONGO - ES019042IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOPACIENTE:J M DA CINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de J M DA C, tendo como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em razão do julgamento da apelação criminal n. 000861-27.2018.8.08.0011.
O paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no art. 215 do Código Penal.
O impetrante sustenta a nulidade dos atos processuais, em virtude da ausência de intimação pessoal do paciente sobre a sentença parcialmente condenatória, e pondera que o Tribunal de origem aplicou o instituto da emendatio libelli em manifesto equívoco, piorando a situação do paciente, com provas que não foram analisadas pelo magistrado de primeira instância.
O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 358-360).
A autoridade coatora prestou informações (e-STJ fl. 366).
O Ministério Público Federal apresentou parecer opinando pelo não conhecimento da impetração e, se conhecida, quanto ao mérito, pela denegação da ordem (e-STJ fls. 376-383).
É o relatório. DECIDO.
A controvérsia gira em torno da nulidade dos atos processuais em virtude da ausência de intimação pessoal do paciente sobre a sentença condenatória; e quanto à aplicação do instituto da emendatio libelli pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo no julgamento do recurso de apelação.
Ocorre que o presente habeas corpus investe contra acórdão em substituição ao recurso próprio cabível, não podendo ser conhecido.
A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Entretanto, tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, analiso a pretensão defensiva.
O art. 392 do Código de Processo Penal estabelece que a intimação da sentença será feita pessoalmente ao réu que estiver preso (inciso I); pessoalmente, ou a defensor por ele constituído, quando estiver solto ou tiver prestado fiança (inciso II) ou mediante edital se não localizados o réu ou seu defensor (incisos III a VI), e a ausência de intimação enseja a nulidade absoluta do ato (art. 564, inciso III, alínea o, do Código de Processo Penal).
Entretanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afirma que o reconhecimento da nulidade, ainda que absoluta, reclama a efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal (pas de nullité sans grief).
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTOS QUALIFICADOS (CONSUMADO E TENTADO). NULIDADE PROCESSUAL. QUESTÃO NÃO SUSCITADA NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Conforme a jurisprudência desta Corte, tanto nos casos de nulidade relativa quanto nos casos de nulidade absoluta, o reconhecimento de vício que enseje a anulação de ato processual exige a efetiva demonstração de prejuízo, devendo a parte prejudicada suscitá-lo no decorrer da ação penal até as alegações finais, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal. No caso, verifica-se que a Defesa, seja na audiência de instrução, na qual estava presente, seja ao apresentar as alegações finais, não alegou qualquer nulidade acerca do ato de intimação do ora Agravante nem a existência de qualquer prejuízo, vindo a fazê-lo apenas nas razões da apelação, motivo pelo qual o Tribunal de origem entendeu estar preclusa a matéria. Assim, não se evidencia a existência de constrangimento ilegal a ser sanado.
2. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 624368 SE 2020/0296502-4, Data de Julgamento: 24/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/05/2022).
No caso dos autos, não houve a intimação pessoal do paciente quanto à sentença; contudo, a defesa técnica constituída pelo paciente teve, ao menos, duas oportunidades para se manifestar acerca da nulidade: (i) quando intimado a apresentar contrarrazões ao recurso de apelação e (ii) após intimação do acórdão condenatório, e não o fez, configurando a estratégia denominada nulidade de algibeira, em que a nulidade não arguida no momento oportuno é suscitada de maneira a se aproveitar do vício de forma no futuro.
Corrobora essa assertiva o fato de a defesa do paciente somente ter apresentado pedido de reconhecimento de nulidade em 03/06/2022 (e-STJ fls. 349-350), após o trânsito em julgado do acórdão, que se deu em 11/04/2022.
A manobra fere o princípio da boa-fé objetiva que deve nortear as relações jurídico-processuais e é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. NULIDADE DE ALGIBEIRA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica em rechaçar a estratégia processual denominada nulidade de algibeira, a qual ocorre quando a Defesa não alega a existência de vício formal em momento oportuno, quedando-se inerte até que seja verificado, no futuro, que a tese acarretará mais benefícios ao Agente, em explícita ofensa aos princípios da boa-fé processual e da cooperação.
2. Na hipótese, a matéria está preclusa, porquanto o art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal, preconiza que as eventuais nulidades ocorridas na fase de instrução criminal devem ser alegadas até as alegações finais, o que não ocorreu na hipótese.
3. A tese suscitada neste writ, além de não ter sido mencionada nas alegações finais, não foi apresentada nas razões do recurso de apelação, bem como não foi arguida em razão da interposição dos recursos extraordinário e especial.
4. Registro, ainda, que "a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que 'o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção' (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux)'. (HC 184709 AgR, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177 DIVULG 14-07-2020 PUBLIC 15-07-2020), circunstância não verificada no caso.
5. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 746715 SE 2022/0168517-1, Relator: LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 22/05/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2023).
Nesse contexto, não deve ser reconhecida a nulidade aventada, seja porque a defesa técnica teve acesso e ciência plena do processo em duas oportunidades, quando poderia/deveria ter alegado a nulidade e apresentado o recurso de apelação, caso desejasse; seja porque a alegação tardia da nulidade configura conduta de má-fé processual, acarretando preclusão.
No tocante à aplicação do instituto da emendatio libelli pelo Tribunal de origem, na hipótese de erro na capitulação na denúncia, o magistrado procederá à correção e adequação aos fatos definição jurídica diversa, ainda que advenha pena mais severa (art. 383, do Código de Processo Penal), o que é aplicável à segunda instância, consoante Súmula 453, do STF.
Esse foi o entendimento da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no AREsp 2348392-TO, in verbis:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. DESCALSSIFICAÇÃO PARA FURTO QUALIFICADO COM EMPREGO DE FRAUDE. QUALIFICADORA. EMENTATIO LIBELLI. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Estatuto Processual Penal estabelece que, na hipótese de erro de capitulação na exordial acusatória, o magistrado procederá à correção e adequação da tipificação, atribuindo aos fatos definição jurídica diversa, ainda que advenha pena mais severa. Cuida-se, nesse caso, da emendatio libelli, prevista no art. 383 do CPP. Não há, nessa hipótese, a superveniência de fato novo, que impõe o aditamento da denúncia - tal como ocorre com a mutatio libelli, prevista no art. 384 do CPP - e, consequentemente, da abertura de prazo para a defesa se manifestar com a indicação de novas testemunhas ( AgRg no REsp n. 1.923.057/DF, Relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).
2. Assim, é pacífico o entendimento desta Corte Superior de que o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal nela contida - que é dotada de caráter provisório. É permitido ao Juiz sentenciante, na oportunidade da prolação da sentença, conferir definição jurídica da conduta diversa, conforme dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal ( AgRg no AREsp n. 1.441.689/PR, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022).
3. Segundo a Súmula 453/STF, não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.
4. Ao contrário do alegado pela defesa, a Corte de origem, ao desclassificar o delito de peculato (artigo 312 do Código Penal) para o de furto qualificado (artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal) não inovou quanto aos fatos originariamente descritos na denúncia oferecida, mas, apenas, deu definição jurídica diversa a eles, tratando-se, portanto, de emendatio libelli e não mutatio libelli, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.
5. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 2348392 TO 2023/0142939-7, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 22/08/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/08/2023).
Ademais, a definição jurídica dada aos fatos pelo Tribunal de origem beneficiou o paciente, visto que a inicial acusatória imputou o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A) e o acórdão reformou a decisão a quo para condená-lo pelo crime de estupro mediante fraude, cuja pena é inferior.
Por fim, em consulta ao sitio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, verifica-se que no dia 25/07/2022, após a impetração deste (19/07/2022), foi distribuída a Revisão Criminal n. 5006511-61.2022.8.08.0000, na qual foi requerida a reforma da sentença em razão da atipicidade; por ter sido utilizado equivocadamente o procedimento da Lei nº 12.431/2017 para oitiva da vítima; reconhecimento da obtenção ilícita da gravação e reforma do acórdão por ter sido realizada a emendatio libelli em grau recursal, a qual foi julgada improcedente e transitou em julgado em 02/08/2024, acarretando a perda superveniente do objeto deste quesito.
Assim, não verifico a existência de flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
MESSOD AZULAY NETO
