SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), ANDRE MARCHI CAMPOS (IMPETRANTE)
Advogados
ANDRE MARCHI CAMPOS (OAB 308115/SP), LUCAS VARELA COVOLAM (OAB 452174/SP)
HC 834751/SP (2023/0223589-9)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:ANDRE MARCHI CAMPOSADVOGADOS:ANDRE MARCHI CAMPOS - SP308115LUCAS VARELA COVOLAM - SP452174IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:F P DE SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
FERNANDO PEREIRA DE SOUZA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 150144-24.2022.8.26.0320.
Consta dos autos que o paciente foi condenado a 12 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos nos arts. 157, § 2º-A, I, e 213, na forma do art. 14, II, todos do Código Penal.
A defesa alega, inicialmente, que a condenação do acusado foi baseada em reconhecimento ilegal, realizado em desacordo com o art. 226 do CPP.
Aduz, ainda, que houve cerceamento de defesa no indeferimento do pedido de diligências complementares para buscar o acesso aos dados dos aparelhos celulares do réu e da vítima com a finalidade de comprovar a existência de conversas entre eles logo depois dos fatos, circunstância que, segundo afirma, corroboraria a tese de que não houve tentativa de relação sexual forçada, mas simples desacordo financeiro entre as partes do qual resultou a acusação forjada.
Por fim, sustenta que: a) o julgamento em segunda instância, ao dar provimento ao recurso de apelação do Ministério Público, despreza a afirmação da própria vítima de que não houve emprego de violência durante a suposta tentativa de relação sexual e b) a pena aplicada deve ser revista, com a fixação de regime prisional menos gravoso.
Requer, assim, a concessão da ordem para reconhecer as nulidades indicadas e cassar a sentença e o acórdão condenatórios ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta imputada para o tipo penal descrito no art. 215-A do CP e a revisão da dosimetria da pena.
Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal se manifestou pela denegação da ordem (fls. 836-840).
Sobreveio aos autos comunicação oriunda do STF que informa o conteúdo da decisão monocrática que concedeu a ordem pretendida no Habeas Corpus n. 248.457 em favor do ora paciente para determinar que esta Corte realize o julgamento desta ação constitucional no prazo máximo de quatro sessões (fls. 857-862).
Decido.
I. Juízo de admissibilidade
A detida leitura da sentença condenatória (fls. 609-616) e do acórdão que julgou os recursos de apelação interpostos pelas partes (fls. 802-813) revela que a alegação de nulidade dos reconhecimentos fotográfico e pessoal realizados pela vítima não foi objeto de debate nas instâncias ordinárias. Logo, é incabível o exame dessa matéria originariamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido:
“[...]
2. A matéria debatida no presente habeas corpus não foi objeto de apreciação na instância originária, como constou na decisão agravada.
3. Inexistindo no ato impugnado deliberação sobre a nulidade do reconhecimento pessoal, inviável o conhecimento do pedido, que não pode ocorrer em desacordo com o sistema de competências definido pela Constituição Federal.
[...]
(AgRg no HC n. 942.899/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 7/11/2024, grifei)
De todo modo, registro que a análise dos documentos apresentados não revela a existência de manifesta ilegalidade dos referidos atos, condição que, uma vez presente, poderia justificar a superação do referido óbice formal. Segundo a valoração probatória realizada na sentença, não houve controvérsia sobre a afirmação feita na denúncia de que o réu esteve na residência da vítima no dia e horário dos fatos. HÁ expressa confissão do acusado nesse sentido. Nesse contexto, a observância do reconhecimento pessoal com as formalidades do art. 226 do CPP, aparentemente, era até mesmo dispensável no caso concreto, de modo que eventual irregularidade verificada nos atos não teria relevância para prejudicar o conjunto probatório dos autos.
Por tais razões, concluo que a alegação de irregularidade do reconhecimento pessoal não pode ser conhecida. Por outro lado, considero que as demais teses veiculadas na impetração superam o juízo de admissibilidade, porquanto decorrem de apontado constrangimento ilegal derivado das conclusões adotadas no ato tido por coator.
II. Cerceamento de defesa
A denúncia imputou ao paciente a prática dos crimes previstos nos arts. 157, § 1º e 2º-A, I, e 213 do Código Penal com base na seguinte descrição fática (fls. 55-56, destaquei e omiti o nome completo da vítima):
Consta no incluso inquérito policial que, em 12 de março de 2022, por volta das 19h00min, na Rua Antônio Rossi, 485/485-B, Jardim Rossi, nesta cidade e comarca, FERNANDO PEREIRA DE SOUZA, já qualificado à fl. 15, constrangeu, mediante violência e grave ameaça, a vítima R. L., a com ele praticar ato libidinoso diverso de conjunção carnal.
Consta, ainda, que, em 12 de março de 2022, por volta das 19h00min, na Rua Antônio Rossi, 485/485-B, Jardim Rossi, nesta cidade e comarca, FERNANDO PEREIRA DE SOUZA, já qualificado à fl. 15, subtraiu, para si, mediante grave ameaça logo após subtraída a coisa, exercida com emprego de arma de fogo, coisa alheia móvel, a saber, a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais), pertencente à vítima R. L..
Ao que se apurou, nas ocasiões acima referidas, o denunciado, previamente intencionado na prática do crime sexual e do roubo, marcou horário com a vítima para realização de uma massagem no endereço supramencionado.
Para tanto, já configurando a primeira situação acima mencionada, no horário marcado, Fernando compareceu ao local, onde foi atendido pela vítima. No entanto, momentos antes de começar a massagem, o denunciado, de forma violenta e ameaçadora, aproveitando-se que a vítima estava de costas, a agarrou por trás e passou a esfregar-se contra ela, tirando-lhe o short em seguida para praticar a conjunção carnal, a qual não fora consumada por não ter conseguido ereção.
Ato contínuo, já configurando a segunda ocasião acima referida, o denunciado apoderou-se da quantia de R$500,00 (quinhentos reais) pertencente à vítima, a qual havia caído de sua vestimenta durante o estupro, e, a fim de assegurar a impunidade do crime e garantir a detenção da quantia subtraída, apoderou-se de uma arma de fogo que trazia consigo na mochila, determinando, mediante ameaça exercida com referida arma, que a vítima abrisse o portão para que pudesse sair.
Totalmente subjugada, a vítima atendeu ao comando do denunciado, evadindo-se do local em seguida.
Ocorre que, após a vítima noticiar os fatos e informar a placa da motocicleta utilizada pelo denunciado na empreitada delitiva, os agentes públicos encetaram diligências e lograram em identificar o denunciado como sendo o autor dos fatos em questão.
Em seguida, em solo policial, a vítima reconheceu o denunciado, sem sombra de dúvidas, como sendo o autor dos fatos alhures narrados (cf. fl. 08), reconhecendo, ainda, a motocicleta e as vestimentas por ele utilizada na ocasião dos crimes (cf. fl. 09).
Ao se contrapor à narrativa acusatória, a defesa apresentou a versão de que, na verdade, houve prévio ajuste com a vítima para a realização de massagem erótica por esta e que, por não ter sido possível efetuar o pagamento do valor combinado em razão de erro no cartão de crédito, o acusado permitiu que a ofendida tirasse uma foto da placa da sua motocicleta e assumiu que realizaria a quitação do serviço em data próxima. Para tanto, sustentou que as partes mantiveram conversas em aplicativo de mensagens logo após os fatos, por meio das quais ajustaram a forma como deveria ocorrer o pagamento. E finalizou com a afirmação de que, em razão do desacerto financeiro, a vítima haveria forjado a versão que apresentou à polícia com o fim de prejudicar o réu.
No curso da instrução processual, mais precisamente na fase do art. 402 do CPP, houve a realização de perícia no aparelho celular do paciente, conforme se verifica às fls. 446-450 e mídia posteriormente juntada aos autos. Ao acessar o conteúdo do laudo pericial, a defesa argumentou que, diante do apontamento de indícios de conversa do réu com a vítima no dia 13/3/2022, às 0h49min (dia seguinte aos fatos), haveria necessidade de esclarecimentos complementares dos peritos e a realização de perícia no celular da ofendida para elucidar o acolhimento da versão defensiva acima mencionada (fls. 485-489).
Os pedidos foram indeferidos pelo Juízo com os seguintes fundamentos:
III - INDEFIRO a realização de perícia no telefone da vítima, a fim de obter o teor da conversa entre vítima e réu, eis que resta prejudicada, já que segundo a defesa, a vítima disse em audiência que apagou as mensagens que trocou com o réu (item 8- fl. 288), bem como INDEFIRO o esclarecimento complementar pleiteado à fl. 289/290- itens 18 e 19, uma vez que não se mostra pertinente para o deslinde do feito, além do que irá gerar maior atraso na instrução, em se tratando de réu preso.
Nas alegações finais apresentadas em memoriais (fls. 571-608), a defesa reiterou que a produção das citadas provas era imprescindível para a correta elucidação dos fatos. Entretanto, a tese foi novamente rejeitada pelo Juízo na sentença condenatória, da qual extraio o trecho abaixo (fl. 613, destaquei):
Ademais, o fato de a vítima ter registrado a ocorrência um ou alguns dias depois não lhe retira a credibilidade, sendo certo, outrossim, que as mensagens trocadas entre as partes, conforme relatório da perícia, não puderam ser visualizadas, já que o aplicativo “Whatsapp” é dotado de criptografia.
Aliás, caberia à Defesa, se o caso, expor as conversas, se houvesse provas do suposto “calote” empregado contra a vítima, não sendo crível, aliás, mesmo que isso tivesse ocorrido, que a ofendida, como vingança, acusasse o réu falsamente de delitos tão graves e abjetos.
Insta assinalar que não merece guarida a alegação de que o réu tentou passar o cartão bancário na máquina da ofendida, porquanto o relatório de fls. 330/332 evidenciou que o único registro do dia 12/03/2022, data do crime, foi de uma tentativa no valor de R$ 1,00 (um real), incondizente com o valor do serviço de massagem.
Destarte, os elementos colhidos são uníssonos, seguros e aptos a evidenciar o cometimento do crime de roubo pelo réu, inexistindo prova em sentido contrário.
Em seu recurso de apelação (fls. 648-683), o réu sustentou a ocorrência de cercamento de defesa advindo do indeferimento da produção das provas mencionadas, mas novamente não obteve êxito, conforme se depreende do seguinte excerto do acórdão de fls. 804-805, grifei):
Cumpre analisar, inicialmente, a matéria preliminar aventada pela Defesa.
Não se vislumbra, no caso, razões para a pretendida anulação. Correta a decisão de primeiro grau ao negar o pedido formulado pela defesa a fls. 286-290. Trata-se de pedido de realização de perícia técnica no telefone celular da vítima, apreendido nas investigações, a fim de demonstrar que o acusado e a vítima trocaram mensagens após o crime, mensagens essas que versariam sobre pagamento de serviços prestados por ela, sendo a divergência em relação a tais pagamentos a razão pela qual a vítima, supostamente, teria falsamente acusado o apelante.
Ocorre que tais mensagens teriam sido trocadas pelo aplicativo Whatsapp, sabidamente dotado de criptografia ponta-a-ponta e que impediria, ou ao menos tornaria a pretendida perícia extremamente custosa e demorada, tendo o réu respondido ao processo em prisão preventiva. Além disso, consta dos autos a informação de que a vítima teria apagado as mensagens trocadas com o acusado, informação esta fornecida pela própria Defesa em seu pedido de realização de perícia.
E, por fim, nota-se que seria relativamente simples que o próprio acusado fornecesse ao juízo tais mensagens, certamente armazenadas em seu próprio telefone, bastando que fornecesse suas senhas de acesso às autoridades. No entanto, por alguma razão que quis explicar, não produziu a Defesa tal prova, facilmente acessível a ela própria, não cabendo ao Juízo e ao Estado, portanto, suprir a falta de uma prova que poderia ser produzida com facilidade pela própria Defesa.
É oportuno mencionar que a referida decisão colegiada deu provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público para alterar a capitulação penal prevista na sentença (arts. 157, § 2º-A, I e 215-A do CP) e condenar o réu pela prática dos crimes previstos nos arts. 157, § 2º-A, I e 213, na forma do art. 14, II, todos do CP.
Nesta ação constitucional, a defesa, mais uma vez, almeja a produção das provas ao aduzir que a negativa judicial verificada na origem configura cerceamento de defesa deflagrador de constrangimento ilegal.
O art. 400, § 1º, do CPP confere ao juiz, destinatário final das provas, o poder de avaliar a necessidade e a conveniência da realização das diligências solicitadas pelas partes. Ao interpretar tal dispositivo, a jurisprudência desta Corte consolidou-se em considerar que o indeferimento fundamentado de pedido de produção de prova não caracteriza ilegalidade, pois cabe ao julgador, na esfera de sua discricionariedade, negar motivadamente a realização de diligências que considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (AgRg no RHC n. 189.189/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024).
Como se vê, a prerrogativa conferida ao julgador para negar a produção de provas encerra hipótese de discricionariedade regrada, uma vez que o dispositivo legal citado, embora conceda certa margem de liberdade, impõe limites objetivos e critérios específicos que devem ser observados, ao indicar que somente podem ser indeferidas as provas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.
Na hipótese dos autos, entendo que não houve adequado exercício dessa discricionariedade judicial, pois a fundamentação empregada pelas instâncias ordinárias para negar a produção da prova pretendida baseia-se em premissas equivocadas e que não se enquadram nas hipóteses legais que admitem tal indeferimento, como passo a demonstrar.
A constatação obtida na perícia sobre a existência de mensagens entre as partes no dia seguinte aos fatos (fls. 490-492) recomendava que os meios para obtenção do conteúdo desses dados fossem esgotados, o que não ocorreu. Com efeito, a adequada elucidação dos fatos controvertidos dependia desse esclarecimento, mormente porque a versão defensiva que se contrapôs à descrição fática veiculada na denúncia estava calcada na afirmação de que o desacordo financeiro entre as partes foi abordado nessas mensagens.
A pertinência do pretendido aprofundamento da prova pericial, portanto, é evidente, pois visava comprovar a possível anuência da vítima com a prática do ato libidinoso que é imputado ao réu, circunstância apta a afastar as elementares dos tipos penais dos arts. 213 e 215-A do Código Penal e que também fragilizaria a especial relevância atribuída à palavra da ofendida em relação ao crime de roubo. Também, a argumentação empregada pelas instâncias ordinárias para negar a realização da diligência não se revelou adequada.
Como bem demonstrado pela defesa, o próprio software Cellebrite Physical Anayzer, que foi usado na extração dos dados do aparelho celular do réu, tem edições mais avançadas que permitem a decodificação de dados criptografados e fornecem evidências digitais ainda que o usuário tenha excluído tais informações dos aplicativos. A investigação realizada no caso Henry Borel, de repercussão nacional, é exemplo concreto do emprego dessa tecnologia, como demostrou a reportagem exigida no programa Fantástico em meados do ano de 2021 (https://g1.globo.com/fantastico/noticia/2021/04/11/caso-henry-fantastico-mostra-a-tecnologia-usada-por-peritos-para-ter-acesso-ao-banco-de-dados-de-um-celular.ghtml).
Recentemente, esse software também foi usado pela Polícia Federal para recuperar arquivos recuperados no computador e no celular de investigado em inquérito policial instaurado que tramita no Supremo Tribunal Federal, conforme amplamente noticiado pela mídia (https://cbn.globo.com/brasil/noticia/2024/11/15/pf-descobre-dados-deletados-de-dispositivos-de-mauro-cid.ghtml).
Assim, é provável que o uso de ferramenta mais avançada do referido software, certamente disponível à Polícia Civil do Estado de São Paulo, possibilite que se alcance o acesso ao conteúdo das mensagens enviadas pelas partes e que cuja existência já foi atestada no laudo pericial. Nesse contexto, a negativa de produção das provas com fundamento na impossibilidade material da sua realização, porque as mensagens foram apagadas pelos usuários, não se sustenta.
Igualmente, a indicação de que caberia à defesa o ônus de produzir essa complexa prova não pode prosperar. A uma, porque o aparelho celular do réu estava sob custódia do Estado – foi apreendido durante a fase investigativa –, o que, por óbvio, inviabilizava o acesso das partes ao seu conteúdo sem a intervenção estatal. E a duas, porque é dever do Estado assegurar o devido processo legal com pleno respeito à ampla defesa, o que somente é implementado quando se garante aos acusados a possibilidade de esgotar os meios disponíveis para correta elucidação dos fatos criminosos que lhe são imputados.
O prejuízo suportado pelo paciente em decorrência da negativa do direito de produção das mencionadas provas é inequívoco. Afinal, toda a valoração probatória realizada na sentença e no acórdão condenatórios baseou-se em atribuir especial relevância à palavra da vítima, o que, reconheço, encontra guarida na jurisprudência deste Superior Tribunal em casos de crimes cometidos na clandestinidade, como ocorre nos autos. As decisões citadas não mencionam a existência de outros vestígios das práticas delituosas, tendo elas alcançado o juízo de condenação a partir da versão apresentada pela ofendida e do relato indireto feito por policiais que participaram da investigação.
Dessa forma, a realização das diligências solicitadas pela defesa alcança especial importância, porquanto, como já ressaltado, elas poderiam relativizar a força probante do relato da vítima e desconstituir a presença de elementares dos tipos penais considerados na condenação. Diante desse quadro, a afirmação de que a prova pretendida era custosa e atrasaria o encerramento da ação penal não pode preponderar sobre o direito constitucional do réu à ampla defesa.
Se a prisão cautelar ficaria alongada com a realização das provas, caberia ao Estado avaliar a possibilidade de substituição por outras medidas menos gravosas e não obstar a produção de provas, como ocorreu na origem.
Por essas razões, reputo configurado o constrangimento ilegal alegado pelos impetrantes, pois a prova que se visava produzir não se enquadra como irrelevante, impertinente ou protelatória e a fundamentação empregada pelas instâncias ordinárias não se sustenta diante das considerações acima expendidas.
Assim, em caráter excepcional, deve ser superado o entendimento jurisprudencial dominante nesta Corte para assegurar ao réu o direito de esgotar as provas disponíveis para comprovar a sua inocência com afastamento do cerceamento ora identificado.
III. Prisão preventiva
Embora a prisão preventiva do paciente esteja fundamentada em elementos concretos extraídos da ação de origem, há inequívoco excesso de prazo da custódia cautelar, que perdura desde a prisão temporária executada em 5/5/2022.
Com a necessidade de realizar-se novo julgamento, o tempo de prisão preventiva será ainda mais ampliado para que se aguarde a produção de provas ora determinada, o que implicaria prazo superior a 2 anos e 7 meses, lapso que reputo excessivo para o esgotamento das instâncias ordinárias.
Assim, é o caso de relaxamento da prisão preventiva e substituição por medidas alternativas previstas no art. 282 do CPP. Por se tratar de delitos graves, considero cabível a fixação da cautelar de monitoração eletrônica, cujos parâmetros deverão ser estabelecidos pelo Juízo de primeira instância, além das proibições de mudança de endereço sem comunicar o Juiz da causa e de se ausentar da comarca onde reside por mais de 7 dias sem prévia autorização judicial. Tais medidas destinam-se a manter a vinculação do acusado ao processo, bem como evitam a recalcitrância, tutelando, assim, o meio social enquanto não há decisão judicial definitiva sobre a responsabilidade criminal.
IV. Dispositivo
À vista do exposto, conheço parcialmente do habeas corpus e, nesta extensão, concedo a ordem para: a) cassar o acórdão e a sentença condenatórias proferidas nos autos da Ação Penal n. 1501044-24.2022.8.26.0320; b) determinar a produção das provas periciais e a colheita dos esclarecimentos complementares solicitados pela defesa na fase do art. 402 do CPP; e c) relaxar a prisão preventiva do paciente e determinar a substituição pelas seguintes medidas cautelares alternativas ao encarceramento:
I) monitoração eletrônica em parâmetros a serem estipulados pelo Juiz Natural;
II) proibição de mudar de endereço sem comunicar o juiz da causa; e
III) proibição de se ausentar da comarca onde reside por mais de 7 dias sem prévia autorização judicial.
Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis, inclusive em relação à expedição de alvará de soltura, caso não esteja preso por outro motivo, condicionado à instalação do equipamento de monitoração eletrônica.
Em tempo, corrija-se a autuação para fazer constar o nome do paciente por extenso, tendo em vista que, na espécie, não há motivo legal para a ocultação da sua identidade.
