SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), WESLEI SILVA DE CARVALHO (IMPETRANTE)
Advogado
WESLEI SILVA DE CARVALHO (OAB 027439/MT)
HC 834879/MT (2023/0224397-7)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:WESLEI SILVA DE CARVALHOADVOGADO:WESLEI SILVA DE CARVALHO - MT027439OIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSOPACIENTE:C O DA SINTERESSADO:MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de C O DA S, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO, no julgamento da apelação criminal n. 018237-90.2011.8.11.0042.
Consta dos autos que, em sede de apelação interposta pelo Ministério Público contra a sentença absolutória, o paciente foi condenado à pena de 14 (catorze) anos de reclusão em regime fechado, por infringir o artigo 214 combinado com artigo 224, caput, e artigo 226, inciso II, e artigo 71, caput, do Código Penal.
No presente writ, o impetrante alega, em síntese, que o acórdão impugnado padece de flagrante ilegalidade, consistente na equivocada dosimetria da pena na aplicação da causa de aumento prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal no patamar de metade. Pontua que na data dos fatos a referida causa de aumento previa o patamar de exasperação de 1/4 (um quarto), de modo que a redação dada pela Lei n. 11.106/2005 não pode retroagir em prejuízo ao paciente. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para redimensionar a pena.
Liminar indeferida, às fls. 40-41.
Informações prestadas, às fls. 48-125, 127-146 e 147-166.
O Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento do habeas corpus, às fls. 167-169.
É o relatório. DECIDO.
O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão com trânsito em julgado. Diante disso, não deve ser conhecido, pois foi utilizado como substituto de uma revisão criminal, em uma situação na qual não se configurou a competência originária desta Corte.
Conforme o artigo 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados". Nessa linha:
"[...]
1. Na hipótese, a condenação transitou em julgado em 31/5/2023. Dessa forma, o presente writ seria sucedâneo de revisão criminal, sendo esta Corte incompetente para o processamento do pleito revisional.
[...]
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 861.867/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.)"
De acordo com as informações prestadas nos autos (fls. 48-125), a apelação foi julgada em 15 de agosto de 2019, tendo ocorrido o trânsito em julgado do acórdão. O presente writ foi impetrado em 28 de junho de 2023.
De todo modo, não verifico a presença de teratologia ou coação ilegal que desafie a concessão da ordem nos termos do parágrafo 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.
Cinge-se a controvérsia acerca de possível ilegalidade flagrante, consistente na aplicação da causa de aumento do artigo 226, II, do Código Penal, em patamar de 1/2 a fatos praticados antes da entrada em vigor da Lei n. 12.015/09.
Para uma melhor análise, transcrevo os fundamentos da decisão colegiada impugnada (fls. 99-101):
"[...]
A vítima foi ouvida em juízo, onde confirmou os relatos dados na fase policial, declarando ter sido abusada pelo apelado por diversas vezes, narrando que ele passava a mão em seu corpo, o dedo em sua genital e que ela era obrigada a pegar no pênis do acusado, que não teria contado os abusos antes porque era ameaçada pelo réu, verbis:
[...]
'JUIZ: E isso durou quanto tempo?
VÍTIMA: Isso durou um ano, é porque nesse acontecimento ele chegava bêbado em casa...
[...]
JUIZ: e quando eles se separaram você tinha quantos anos de idade?
VÍTIMA: Eu tinha uns onze anos (...) Quando minha mãe fala que era para eu dormir na casa dele, minha mãe não sabia de nada (...).
JUIZ: Quer dizer quando isso aconteceu sua mãe tava convivendo com ele?
VÍTIMA: Isso.
JUIZ: ai quando você tinha... que idade tinha quando seu pai e sua mãe se separaram?
VÍTIMA: Eu tinha uns onze anos.
JUIZ: é isso que eu quero saber, isso durou um ano, você disse que tinha cinco ou seis anos, não era?
VÍTIMA: Isso.
JUIZ: Nesse espaço de tempo dos seis até os onze anos?
VÍTIMA: Olha nesse tempo todo ele mexia comigo entendeu
JUIZ: Então nesse espaço de tempo, dos seis anos até os onze anos.
VÍTIMA: Olha, nesse tempo todo ele mexia comigo, entendeu, mas assim eu não reagia, eu ficava com medo porque... dele fazer alguma coisa com a minha mãe, porque ele mostrava agressão.
JUIZ: Durou muitos anos.
VÍTIMA: Isso.
[...]
As condutas perpetradas contra a ofendida foge da realidade e valores sociais, dada a ingenuidade e pureza da vítima que na época dos fatos contava com menos de 10 (dez) anos de idade como consta na denúncia, o que atingiu sem sombra de dúvidas o bem jurídico tutelado de forma concreta, sendo portanto intolerável para a proteção não só da norma violada mas, também, à vítima, configurando o ato libidinoso previsto no art. 214 c/c 224 do CP (considerando que o crime foi praticado antes da Lei 12.015/09).
[...]
DA CONTINUIDADE DELITIVA
[...]
As provas coligidas revelam o reconhecimento da continuidade delitiva demonstrou ter a vítima sofrido reiteradas práticas sexuais, a própria ofendida, nas duas oportunidades em que foi ouvida, declarou que o réu teria praticado tais atos outras vezes, inclusive, não conseguindo precisar a quantidade de vezes que foi submetida aos abusos.
A incerteza quanto ao número de infrações não tem o condão de afastar a continuidade que, porém impede a aplicação da fração acima do mínimo legal, de modo que, a meu ver, deve ser aplicada a fração de 1/6.
[...].
DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 226, II, CP
Os elementos apresentados não deixam dúvidas de que o acusado viveu em união estável com a mãe da vítima, inclusive, registrou a ofendida como sua filha, que acompanhou o crescimento da ofendida, fato incontroverso nos autos (Certidão de Nascimento pag. 27 - PDF).
Assim, legítima a causa de aumento do artigo 226, II, do CP.
Diante do exposto, em dissonância com o parecer da procuradoria de justiça, CONDENO o denunciado C O D S, qualificado nos autos, pela prática do delito tipificado no art. 224, caput, c/c art. 226, inciso II, e art. 71, caput, todos do Código Penal, praticado contra a vítima [...].
Passo a dosar a pena:
A pena prevista para o crime de atentado violento ao pudor é de 06 (seis) a 10 (dez) anos de reclusão.
[...]
Assim, de acordo com as circunstâncias judiciais do artigo 59 do referido diploma legal, fixo a pena - base em seu mínimo legal, ou seja 06 (seis) anos de reclusão.
Não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas nesta segunda fase, mantenho a pena em 06 (seis) anos de reclusão.
Outrossim, tendo em vista que o réu exercia sobre a vítima sua autoridade de pai, tenho que constatada a causa de aumento do artigo 226, inciso II, do CP, razão pela qual aumento a pena até então encontrada, na metade, fixando a pena provisória de 12 (doze) anos de reclusão.
Ademais, verifico a presença da causa de aumento de pena disposta no art. 71, caput, do Código Penal (crime continuado), [...], contudo sem saber o número de vezes que ocorreram os fatos, aumento a reprimenda até então encontrada em um sexto (1/6), resultando a pena em 14 (catorze) anos de reclusão".
Os delitos foram praticados antes da entrada em vigor da Lei n. 12.015/09, de modo que, à época, o art. 226, inciso II, do Código Penal previa o aumento de um quarto (1/4). O acórdão condenatório reconheceu que os fatos ocorreram antes da vigência da referida norma, no entanto, dobrou a pena intermediária na terceira fase.
Assim, de fato, há ilegalidade na dosimetria da pena no tocante à incidência da causa de aumento.
Contudo, no presente feito para se rever a pena aplicada, necessária a presença de flagrante ilegalidade ou teratologia, de modo que deve ser analisada se a reprimenda ao final fixada pelo Tribunal de origem é desproporcional justificando a reforma em sede de habeas corpus em situação em que já houve o trânsito em julgado da condenação ainda no ano de 2019.
No presente caso, há circunstâncias que deveriam ter sido valoradas em consonância com a jurisprudência desta Corte, que não foram no acórdão condenatório.
Na segunda fase da dosimetria da pena, não houve a incidência de agravantes e atenuantes. No entanto, deveria ter incidido a agravante prevista no art. 61, II, 'f', do Código Penal, porquanto a circunstância diz respeito à prevalência da relação doméstica de confiança e de hospitalidade para o cometimento do delito. Não há bis in idem em relação à referida agravante e o aumento na terceira fase, pois nesta foi considerada a condição de pai da vítima, sendo circunstâncias distintas, podendo coexistir na mesma condenação.
Nesse mesmo sentido:
[...]
1. Não há bis in idem na incidência concomitante da agravante prevista no art. 61, II, "f", do Código Penal e da causa de aumento do art. 226, II, do mesmo diploma legal. Precedentes.
2. No caso, ficou comprovado que o réu é tio da vítima e se aproveitou da relação de hospitalidade - uma vez que morava na casa de sua irmã, mãe da ofendida - para a prática do delito de estupro de vulnerável pelo qual foi condenado, o que justifica a utilização tanto da agravante quanto da majorante.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 755.802/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)
[...]
1. "A Lei n. 11.340/2006, ao impor restrições penais e processuais penais ao agressor, objetivou refrear a prática de crimes em ambiente doméstico, situação que não se confunde com a agravante genérica prevista no art. 61, II, "f", do CP, que permite o incremento da pena diante da maior gravidade dos atos delituosos ocorridos com prevalência de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher. Logo, a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, "f", do CP, de modo conjunto com outras disposições da Lei n. 11.340/06, não acarreta bis in idem." (AgRg no HC n. 597.438/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 2/12/2020. )
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 817.397/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)
Com a incidência da agravante, elevando a pena de 6 anos em um 1/6, a pena intermediária deveria ter sido fixada em 7 anos de reclusão. JÁ com a incidência da causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal na fração de 1/4 vigente à época dos fatos, a pena aplicada na terceira fase deveria ter sido 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão.
Por outro lado, quanto à continuidade delitiva, o acórdão apesar de reconhecer que os fatos ocorreram diversas vezes, inclusive transcrevendo trechos do depoimento da vítima no sentido de que havia sofrido os abusos dos seis até os onze anos de idade, fixou o patamar de aumento de 1/6, considerando como se tivessem ocorrido apenas duas condutas delitivas. A denúncia imputou a prática entre os anos de 2003 e 2004 e os elementos colhidos apontaram que ocorreram diversas vezes. Dos elementos colhidos, o patamar de aumento deveria ter sido o de 2/3, com a fixação da reprimenda em 14 (catorze) anos e 07 (sete) meses de reclusão.
Sobre o tema:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. AMPLIAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DECORRENTE DA CONTINUIDADE DELITIVA. PRÁTICA DO DELITO POR INCONTÁVEIS VEZES (ENTRE 2010 E 2012). IMPRECISÃO DO NÚMERO DE CRIMES. PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO PERMITIDO, APLICADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. JURISPRUDÊNCIA CONTRÁRIA DO STJ. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 QUE SE IMPÕE. TESE DE ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INOCORRÊNCIA.
1. A questão veiculada no recurso especial não envolve a análise de conteúdo de natureza fático-probatório, mas, sim, diante do interregno delitivo, reconhecido pelas instâncias ordinárias como habitual, entre os anos de 2010 e 2012 (fl. 286), a aplicação da fração máxima relativa ao reconhecimento da continuidade delitiva.
Tese jurídica em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior.
Dessa forma, não se configura a hipótese de aplicação do óbice constante da Súmula 7/STJ, haja vista a análise eminentemente jurídica do caso.
2. [...] nos casos de estupro de vulnerável praticado em continuidade delitiva em que não é possível precisar o número de infrações cometidas, tendo os crimes ocorrido durante longo período de tempo, deve-se aplicar a causa de aumento de pena no patamar máximo de 2/3 (AgRg no HC n. 609.595/SP, Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 30/9/2022).
3. "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, é cabível a elevação da pena pela continuidade delitiva no patamar máximo quando restar demonstrado que o acusado praticou o delito por diversas vezes durante determinado período de tempo, não se exigindo a exata quantificação do número de eventos criminosos, sobretudo porque, em casos tais, os abusos são praticados incontáveis e reiteradas vezes, contra vítimas de tenra ou pouca idade" (AgRg no REsp n. 1.717.358/PR, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 29/6/2018) (AgRg no REsp n. 1.772.252/GO, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 14/3/2022).
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp n. 2.001.976/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPRECISÃO QUANTO AO NÚMERO DE CRIMES COMETIDOS. LONGO PERÍODO DE TEMPO. FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. CABIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A circunstância judicial da culpabilidade foi negativada porque as condutas delituosas foram praticadas no seio familiar da Vítima, por pessoa considerada seu avô, o que não se afigura inerente ao próprio tipo penal e às circunstâncias normais à espécie, consoante precedentes desta Corte Superior proferidos em situações semelhantes.
2. Na hipótese, para o Superior Tribunal de Justiça acolher como certa a alegada impossibilidade de aferir o número de vezes em que o crime foi praticado e, assim, decotar o aumento da pena pela continuidade delitiva ou fixá-lo na fração mínima, teria, necessariamente, de rever fatos e provas, ou desqualificá-los, providências, terminantemente, vedadas pelo óbice da Súmula n. 7 desta Corte Superior.
3. Ademais, "[...] a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, é cabível a elevação da pena pela continuidade delitiva no patamar máximo quando restar demonstrado que o acusado praticou o delito por diversas vezes durante determinado período de tempo, não se exigindo a exata quantificação do número de eventos criminosos, sobretudo porque, em casos tais, os abusos são praticados incontáveis e reiteradas vezes, contra vítimas de tenra ou pouca idade (AgRg no REsp n. 1.717.358/PR, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 29/6/2018)." (AgRg no AREsp 1.662.166/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 22/03/2021).
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.015.559/TO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023.)
No presente caso, a pena definitiva aplicada foi 14 (catorze) anos de modo que não há prejuízo ao paciente no quantum fixado, tampouco no regime inicial aplicado.
Portanto, não há no acórdão coação ilegal ou teratologia que desafie a concessão da ordem nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.
