0229364-05.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.

Nesse contexto, apesar de se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, considerando as alegações expostas na inicial, passo a analisar a ocorrência de eventual ilegalidade passível de conhecimento de ofício.

Pretende-se, em síntese, que seja julgada improcedente a representação quanto ato infracional análogo ao crime de associação para o tráfico e por conseguinte aplicada a causa de diminuição de pena do §4º do artigo 33, bem como seja aplicada a medida socioeducativa não privativa de liberdade.

Inicialmente, sobre a medida socioeducativa de internação, esse foi o posicionamento:

[...]Quanto à medida socioeducativa aplicada ao recorrente, objeto da insurgência recursal, é certo que o artigo 122 da Lei 8.069/90 prevê expressamente o cabimento da medida de internação quando o ato infracional for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, hipótese destes autos.

Além do mais, embora a FAI de Wendel ostente duas anotações sem trânsito em julgado, o fato é que a grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, em comunhão de ações e desígnios com outros agentes, recomenda a manutenção da MSE de internação aplicada.

Nesse contexto, não verifico ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem de ofício quanto à fixação da medida de internação, pois devidamente fundamentada.

Em sucessivo, sobre o ato infracional análogo ao crime de associação, verifico que o Tribunal de Origem decidiu da seguinte forma:

[...] No que trata do ato análogo ao art. 35 da Lei nº 11.343/06, conforme constou na sentença, a figura típica constante do artigo 35 da Lei 11.343/2006, qual seja "associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos da Lei de drogas, não obstante tratar-se de delito que não deixa vestígios, do colacionado aos autos, restou evidente o vínculo associativo do adolescente, como declarado pelos policiais, bem como pelo fato de que estão presentes nos autos o seguinte: (i) quantidade e variedade de drogas apreendidas com inscrições referentes à facção criminosa; (ii) a apreensão de rádio comunicador; (iii) apreensão de arma de fogo; (iv) a prisão em local conhecido como ponto de tráfico vinculado à facção criminosa.

Como é cediço, para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas , com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas ( HC 354.109/MG , Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2016, DJe 22/9/2016; HC 391.325/SP , Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 25/5/2017).

Na hipótese, à míngua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que a Corte de origem não apresentou elementos concretos que demonstrem o animus associativo entre o paciente e quaisquer outros agentes, identificados ou identificáveis na reiterada prática do tráfico de drogas. A condenação está amparada apenas no fato de que por ter sido preso na posse de arma de fogo e de um rádio transmissor em local dominado por facção criminosa o paciente seria dela integrante.

Como se verifica, não há prova suficiente descrita nas decisões a respeito da estável e habitual reunião do paciente no reiterado comércio ilegal.

Portanto, sendo flagrantemente ilegal a condenação pelo delito de associação, em decorrência da falta de comprovação de pressuposto legal – elemento subjetivo e pluralidade de agentes –, a absolvição do paciente quanto à prática do ato análogo ao crime de previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é medida que se impõe.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO . REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE MANTIDA. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO . HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, MAS PARCIALMENTE CONCEDIDO DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME1. Habeas Corpus impetrado pela defesa de Marcus Vinícius Costa de Souza e Michel Ribeiro Alves de Sousa contra decisão que os condenou pelos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico, nos termos dos arts . 33, caput, e 35 da Lei nº 11.343/06, em concurso material (art. 69, CP). Os fatos referem-se à prisão em flagrante, em dezembro de 2021, dos apelantes em posse de substâncias entorpecentes (cocaína e maconha), associadas à facção criminosa "Comando Vermelho" . A defesa pleiteia a absolvição pelo delito de associação para o tráfico e a redução da pena-base do crime de tráfico. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. HÁ duas questões em discussão: (i) a legalidade da exasperação da pena-base do delito de tráfico ilícito de entorpecentes em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas; (ii) a existência de elementos probatórios suficientes para a condenação dos réus pelo crime de associação para o tráfico . III. RAZÕES DE DECIDIR3. A pena-base do crime de tráfico de drogas é mantida com a exasperação de 1/6, tendo como fundamento a quantidade e natureza das substâncias apreendidas, configurando critério válido dentro da discricionariedade do julgador, conforme os parâmetros legais e jurisprudência do STJ. Não se verifica desproporcionalidade ou ilegalidade flagrante na fixação da pena . 4. A condenação pelo crime de associação para o tráfico, prevista no art. 35 da Lei nº 11.343/06, é afastada, considerando que a prova apresentada é insuficiente para demonstrar o vínculo associativo estável e permanente exigido pela tipificação . A presença de entorpecentes e de um rádio transmissor, bem como a localização em área de tráfico, não são suficientes para caracterizar o crime de associação, ausentes elementos concretos que comprovem a estabilidade e permanência da associação, conforme entendimento pacificado pelo STJ. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, MAS ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARAABSOLVER OS PACIENTES PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

(STJ - HC: 815093 RJ 2023/0116877-9, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 15/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/10/2024)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E DE PERMANÊNCIA . FALTA DE PLURALIDADE DE AGENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO ACOLHIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1 . Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o vínculo subjetivo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 . Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário. 2. Na hipótese, à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que a Corte de origem não apresentou elementos concretos que demonstrem o animus associativo entre o paciente e quaisquer outros agentes, identificados ou identificáveis na reiterada prática do tráfico de drogas. A condenação está amparada apenas no fato de que por ter sido preso na posse de um rádio transmissor em local dominado por facção criminosa o paciente seria dela integrante . 3. Portanto, na falta da comprovação de dois requisitos legais para a configuração do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, pluralidade de agentes e vínculo subjetivo no cometimento dos delitos, correta a decisão absolutória impugnada pelo Ministério Público, nesse recurso. 4. Agravo regimental não provido .

(STJ - AgRg no HC: 542648 RJ 2019/0324475-4, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 13/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/04/2021).

Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, concedo parcialmente a ordem para absolver o paciente quanto à prática do ato análogo ao crime de previsto no art. 35 da Lei 11.343/06.

Relator

CARLOS PIRES BRANDÃO

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRANTE), 2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRANTE), 2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO