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• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

A controvérsia consiste em uma possível ilegalidade flagrante, consubstanciada pela negativa ao afastamento da causa de aumento do artigo 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 e a consequente redução da pena.

A impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Tendo em vista, contudo, a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. 19-40):

[...]

Ressalte-se que as drogas apreendidas em poder do réu estavam etiquetadas com alusão ao Comando Vermelho, em área dominada pela referida facção.

Com o fim da instrução criminal, o acervo probatório é uníssono em comprovar que o apelante exercia a função de “atividade” e se associou com traficantes da facção Comando Vermelho, de forma estável e permanente, para o fim de praticarem o tráfico ilícito de entorpecentes na Comunidade Vila Progresso, em Niterói.

As circunstâncias das condutas perpetradas pelo réu, com a apreensão de drogas variadas (maconha e crack) e rádio comunicador demonstram o vínculo associativo para a consecução de um fim comum, qual seja, a prática da mercancia ilícita, e, por conseguinte, o profundo envolvimento com a associação criminosa “Comando Vermelho” que dominava a venda de entorpecentes na localidade.

Outrossim, deve incidir, na dosimetria penal, a causa de aumento do artigo 40, inciso IV, da lei 11.343/06, eis que o réu detinha a posse compartilhada, com os demais traficantes que se evadiram, do artefato explosivo [granada], apreendido no mesmo contexto fático das drogas, o que demonstra que era utilizado pelo organismo criminoso para fins de intimidação difusa ou coletiva, com vistas a defender a atividade ilícita do tráfico de entorpecentes.

[...]

Por sua vez, a exasperação das reprimendas em razão da causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei de Drogas, quanto aos delitos de tráfico e de associação para tal fim não configura bis in idem. Isto porque são crimes autônomos, com motivação e finalidades distintas, cujas reprimendas impostas são estabelecidas em separa- dos.

[...]

Da leitura do acórdão impugnado, observo que não assiste razão à impetrante.

Conforme a moldura fática delineada no acórdão recorrido, estão presentes circunstâncias concretas aptas a configurar a causa de aumento prevista no artigo 40, IV, da Lei n. 11.343/2006.

Com efeito, a Corte estadual consignou que o paciente detinha, juntamente com os demais traficantes que se evadiram, a posse compartilhada do artefato explosivo (granada), apreendido no mesmo contexto fático das drogas. Tal circunstância evidencia que o artefato era mantido pelo grupo criminoso, do qual fazia parte o paciente, para fins de intimidação difusa ou coletiva, com vistas a garantir a atividade ilícita de tráfico de entorpecentes. Nesse sentido:

[...]

6. A fundamentação que associa a arma de fogo à estrutura voltada à traficância, somada à apreensão simultânea da arma municiada e dos entorpecentes no mesmo cenário, evidencia que o armamento se encontrava funcionalmente vinculado ao sucesso da atividade criminosa, configurando o nexo finalístico exigido pelo art. 40, IV, da Lei 11.343/2006.

7. Nos termos do Tema Repetitivo n. 1.259/STJ, a majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/2006 incide quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico, sendo indevida a aplicação do concurso material entre o delito previsto no Estatuto do Desarmamento e o crime de tráfico

[...]

(AgRg no REsp n. 2241054/PR, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 5/5/2026, DJe de 12/5/2026.)

Para concluir de forma diversa acerca da dinâmica delitiva, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado em habeas corpus. A esse respeito, cito o seguinte julgado:

[...]

3. A revisão da conclusão das instâncias ordinárias quanto à suficiência do conjunto probatório para a condenação exige revolvimento do acervo fático-probatório, inviável na presente via.

[...]

(AgRg no HC n. 1103257/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/8/2026, DJe de 14/8/2026.)

Portanto, não se constata a ocorrência de flagrante ilegalidade apta a autorizar a concessão da ordem, nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRANTE), 2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO