HC 1107490/MG (2026/0246533-9)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:MARCELO JOSÉ DA SILVA MACHADOADVOGADO:MARCELO JOSE DA SILVA MACHADO - MG193843IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAISPACIENTE:GUILHERME VINICIO RODRIGUES MENDESCORRÉU:JOSMAR GONCALVES NETOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO
Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de GUILHERME VINICIO RODRIGUES MENDES em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS assim ementado:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – PRELIMINARES - CERCEAMENTO DE DEFESA - QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA - NULIDADE DA BUSCA PESSOAL – INOCORRÊNCIAS - PRELIMINARES REJEITADAS - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - NÃO CABIMENTO - APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART.33, §4º DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – REDUÇÃO OU MAJORAÇÃO DAS PENAS – NÃO CABIMENTO - DETRAÇÃO PENAL - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
- O indeferimento da substituição de oitiva de testemunha não caracteriza cerceamento de defesa, se a parte não demonstrou, de forma categórica, eventual prejuízo a sua defesa, mormente quando não se recorreu de tal decisório no prazo legal.
- Os entorpecentes arrecadados foram devidamente acondicionados, armazenados em invólucros de segurança conforme constam dos exames preliminares tudo a demonstrar a transparência e retidão do procedimento realizado, em observância aos dispositivos normativos pertinentes, não havendo que se falar em quebra da cadeia de custódia.
- Havendo justa causa para a abordagem, inexiste ilegalidade no ato dos policiais que resultou na apreensão de arma de fogo.
- Revelando-se robusto o acervo probatório produzido no sentido de demonstrar que o apelante possuía substância entorpecente destinada ao comércio, correta a condenação pelo crime do art. 33 da Lei de Tóxicos, não havendo espaço para a absolvição ou para desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas.
- O entendimento jurisprudencial é no sentido de que os depoimentos dos policiais militares prestados em juízo merecem credibilidade, principalmente quando corroborados por outros elementos de prova.
- Diante da demonstração de que os acusados integravam associação criminosa e se dedicavam à mercancia ilícita de entorpecentes, inviável a aplicação da benesse prevista no § 4º do art.33 da Lei de Tóxicos.
- As penas foram fixadas, ao meu sentir, de modo adequado e em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, devendo, portanto, serem mantidas, como na Sentença.
- A análise da detração deve ser procedida pelo Juízo da Execução, diante da insuficiência de informações sobre a real situação prisional do acusado.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o regime inicial fechado foi mantido sem lastro em elementos concretos e em afronta ao art. 33, § 2º, b, do Código Penal, sendo devido o regime semiaberto diante da pena de 5 (cinco) anos e da ausência de reincidência.
Alega que a quantidade e a natureza da droga apreendida já foram consideradas para exasperar a pena-base, sendo indevida a reaplicação desses mesmos elementos para agravar o regime prisional, sob pena de bis in idem, além de inexistir motivação idônea específica para afastar o regime mais brando compatível com a sanção fixada.
Requer, liminarmente e no mérito, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.
É o relatório.
Decido.
A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).
Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.
Na espécie, consta da sentença condenatória a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:
Assim, tendo em vista a reprimenda imposta e as circunstâncias previstas no artigo 59 do CPB, em especial grande quantidade de droga apreendida, fixo o regime fechado para o cumprimento da pena, na forma art. 33, § 3º do Código Penal (AgRg no HC n. 911.499/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024) (fl. 69).
Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.
Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024).
Nesse sentido, ainda vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.
Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.
Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a quantidade expressiva de droga apreendida.
Por fim, não prospera a tese de bis in idem pois no § 3º do art. 33 do Código Penal há determinação expressa de que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena "far-se-á com observância dos critérios estabelecidos no art. 59 deste Código".
Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se.
Intimem-se.
Presidente
HERMAN BENJAMIN
