HC 932268/MG (2024/0277002-2)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAISADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAISIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAISPACIENTE:D Y P DOS SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO
D. Y. P. DOS S. alega sofrer constrangimento ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais na Apelação Criminal n. 1.0000.23.151434-0/001.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos e 3 meses de reclusão, no regime fechado, pela prática do delito descrito no art. 217-A do Código Penal.
Nas razões desta impetração, a defesa pugna pela absolvição do réu em face da atipicidade da conduta ou a sua desclassificação para a contravenção penal prevista no art. 65 do Decreto-Lei n. 3.688/1941.
Indeferida a liminar às fls. 532-533, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ.
Decido.
O TJMG deu parcial provimento à apelação ministerial e negou provimento ao recurso da defesa, nos termos que ora transcrevo (fls. 493-529, grifei):
[...] Consta do incluso inquérito policial que em meados de 2013, nesta Capital, o ora denunciado, objetivando satisfazer a sua própria concupiscência, tentou praticar atos libidinosos com a vítima A. V. A. S., nascida aos 11.01.2000 e que contava, portanto, com 13 (treze) anos de idade à data dos fatos, somente não conseguindo seu intento por circunstâncias alheias à sua vontade. Segundo se apurou, ao saber que a vítima que estava gostando de um menino, o denunciado cismou de ensiná-la a beijar, tendo tentado beijá-la, por diversas vezes, à força, chegando, inclusive, a dar-lhe um “selinho” (fl. 21).
Ainda segundo os autos, “na passagem do ano de 2015” (fl. 40-v), nesta Capital, o ora denunciado, objetivando satisfazer a sua própria concupiscência, tentou praticar atos libidinosos com a vítima A. V. A. S., nascida aos 11.01.2000 e que contava, portanto, com 14 (quatorze) anos de idade à data dos fatos, somente não conseguindo seu intento por circunstâncias alheias à sua vontade. Segundo se apurou a vítima foi a uma festa com o denunciado e, antes de chegar ao local, ele pegou na cintura dela, por cima da roupa, e disse-lhe; “agora a gente é namorado e namorada" (fl. 40-v). Durante a festa, o denunciado pegou na mão da vítima e tentou abraçá-la e beijá-la à força (fl. 22) por várias vezes, tendo logrado ela se desvencilhar dele.
Por fim, do incluso inquérito policial que no dia 11 de janeiro de 2015, nesta Capital, o ora denunciado, objetivando satisfazer a sua própria concupiscência, praticou atos libidinosos com a vítima A. V. A. S., nascida aos 11.01.2000 e que contava, portanto, com 15 (quinze) anos de idade à data dos fatos. Apurou-se que na data referida, por ocasião do aniversário natalício da vítima, esta se encontrava em casa quando o denunciado a chamou para o seu quarto alegando que lhe daria os parabéns. Naquele cômodo o denunciado abraçou e beijou a vítima à força (fl. 40), bem como a pressionou contra o guarda-roupa, acariciando seu corpo e esfregando o corpo dele no corpo da vítima (fl. 25-v) [...].
[...] Quanto ao estupro de vulnerável, ocorrido em meados de 2013, ao contrário da conclusão do Magistrado de origem, tenho que a condenação, requerida pelo Ministério Público, merece prosperar. A materialidade delitiva encontra-se comprovada através do boletim de ocorrência, relatórios do Conselho Tutelar, termo de declarações, sem prejuízo da prova oral colhida na fase de inquérito, confirmada em contraditório judicial (mídia física) [...] além de narrar de forma minuciosa a dinâmica dos fatos, a vítima declarou, em todas as oportunidades em que foi ouvida, de forma harmônica e coesa, a maneira em que ocorreram os fatos. Ainda os relatórios de atendimento pelo serviço social e estudo psicológico preliminar, comprovam os atos libidinosos praticados pelo réu. Convém consignar que, em crimes desse jaez, praticados no âmbito doméstico, onde, via de regra, não há testemunhas, a palavra da vítima assume especial relevância para a elucidação dos fatos.
[...] tenho que comprovado a prática do crime de estupro de vulnerável. Isso porque, a denúncia narra os fatos ocorridos em meados de 2013, quando o acusado já tinha atingido a maioridade. Inclusive, em audiência (Pje mídias), a vítima narra os episódios anteriores ao ano de 2013, perguntando o porquê de eles não terem sido objeto de apuração nestes autos, momento em que a representante do Ministério Público explica o motivo, delimitando a análise dos fatos.
[...] verificado que o acusado praticou atos libidinosos com a ofendida quando ela era menor de 14 (quatorze) anos, imperiosa a condenação do acusado pelo crime de estupro de vulnerável tentado, conforme requerido na exordial [...].
Da detida análise dos autos, após a análise das provas que instruíram o feito, produzidas sob o crivo do contraditório, as instâncias antecedentes concluíram pela configuração do delito de estupro de vulnerável, pelo qual o paciente foi condenado.
Para se infirmar tal conclusão é necessário proceder-se à análise exame do acervo probatório, o que evidencia a impossibilidade deste Superior Tribunal apreciar o pedido formulado no writ.
Ação constitucional de natureza mandamental, o habeas corpus tem como escopo precípuo afastar eventual ameaça ao direito de ir e vir, cuja natureza urgente exige prova pré-constituída das alegações, não comportando dilação probatória, como na hipótese em tela.
Ilustrativamente:
[...] 2. A via estreita do habeas corpus não se presta ao revolvimento da matéria fática, como ocorre quando a decisão é atacada sob alegações de má apreciação das provas e de desclassificação da conduta, devendo a coação ser manifestamente ilegal.
[...] 4. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para fixar o regime inicialmente semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva (HC n. 270.011/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 22/4/2016).
Reafirmo que a jurisprudência desta Corte Superior entende que: "Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos" (HC n. 227.449/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 7/5/2015, destaquei).
Logo, para desconstituir a conclusão alcançada – inclusive para afirmar serem inidôneas as provas produzidas –, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório dos autos, providência incabível na via do habeas corpus.
Cumpre destacar que o Tribunal de origem proferiu o acórdão fundamentadamente, e considerou todos os elementos de provas produzidos, com especial destaque à palavra da vítima e aos depoimentos das testemunhas.
Acerca da desclassificação para o delito de importunação sexual, julgar como ato libidinoso diverso da conjunção carnal somente as hipóteses em que há introdução do membro viril nas cavidades oral, vaginal ou anal da vítima não corresponde ao posicionamento do legislador, tampouco ao da doutrina e da jurisprudência acerca do tema.
Conforme ensina Cezar Roberto Bitencourt: "libidinoso é ato lascivo, voluptuoso, que objetiva prazer sexual, aliás, libidinoso é espécie do gênero atos de libidinagem, que envolve também a conjunção carnal" (Tratado de Direito Penal 4: Parte Especial - Dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 7. ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 52).
Ainda, sobre o delito em comento, na lição de André Estefam:
Cuida-se de crime de forma livre, que admite, portanto, qualquer meio executório (inclusive a fraude). Não importa, ademais, se houve ou não consentimento para a prática do ato sexual. Se o agente se utilizar de violência ou grave ameaça contra a vítima, deverá tal circunstância ser considerada na dosagem da pena. [...] Atos libidinosos (diversos da conjunção carnal) são aqueles que tenham natureza sexual, como a felação, o coito anal, o beijo em partes pudendas, as carícias íntimas etc. Em nosso sentir, basta a natureza objetiva do ato; alei não exige que o autor do fato busque satisfazer sua lascívia (Crimes Sexuais, São Paul: Saraiva, 2019, p. 64-65, destaquei).
Ademais, saliento haver sido vontade do constituinte e do legislador infraconstitucional punir com maior rigor os atos libidinosos cometidos contra vulnerável, como no caso dos autos:
[...] Em virtude da situação de vulnerabilidade da vítima, buscou o legislador punir de forma mais severa o agente que venha a praticar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com menor de catorze anos, enfermo ou deficiente mental que, por sua própria condição, tenha dificuldade de discernir e, consequentemente, não possa consentir com a prática do ato sexual, ou ainda que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência [...] (AgRg no REsp n. 2.000.918/MG, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 5ª T., DJe 18/11/2022).
É pacífica a compreensão de que o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado por esta Corte Nacional.
Confira-se:
[...] III - Considerar como ato libidinoso diverso da conjunção carnal somente as hipóteses em que há introdução do membro viril nas cavidades oral, vaginal ou anal da vítima não corresponde ao entendimento do legislador, tampouco o da doutrina e da jurisprudência, acerca do tema. IV - Conforme já consolidado por esta Corte Nacional: "o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que caracteriza o delito tipificado no revogado art. 214 do Código Penal, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (AgRg REsp 1.154.806/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 21/3/2012).
Acrescento, ainda, que a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do tema repetitivo, firmou recentemente a tese jurídica de que "presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiros, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)" (REsp n. 1.959.697/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 1/7/2022). Desse modo, inviável acolher-se o pleito desclassificatório.
Desconstituir, portanto, a conclusão alcançada, ademais, implicaria dilação probatória, providência vedada no exame do habeas corpus.
À vista do exposto, denego a ordem.
Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
