SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (IMPETRANTE)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
HC 1022249/SP (2025/0278532-7)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:EZEQUIEL OLIVEIRA GUERRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de E. O. G., contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Segundo a denúncia, no dia 22 de dezembro de 2019, por volta das 06h00min, na Rua Vergueiro, altura do numeral 7.800, Jardim Colina, São Paulo/SP, o paciente constrangeu a vítima, mediante emprego de violência física, a ter com ele conjunção carnal ou praticar ato libidinoso diverso.
A materialidade e autoria delitivas restaram comprovadas através do reconhecimento fotográfico realizado pela vítima, reconhecimento pelo companheiro da ofendida, laudo pericial que atestou as lesões corporais decorrentes da violência empregada, além do testemunho de populares que intervieram no local.
O paciente foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 213, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal (tentativa de estupro), à pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado.
A Defesa interpôs apelação no Tribunal de origem, postulando absolvição do réu por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação do crime para tentativa de furto ou, ainda, o redimensionamento da pena.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso, mantendo a sentença condenatória.
O acórdão transitou em julgado em 02/03/2022.
A impetrante sustenta constrangimento ilegal na dosimetria da pena, especificamente quanto ao reconhecimento indevido da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal. Pleiteia o afastamento da referida agravante, que foi aplicada pelo Tribunal de origem sob o fundamento de que o crime foi cometido durante a pandemia de Covid-19.
O Ministério Público Federal, às fls. 108/110, opinou pelo não conhecimento do habeas corpus.
É o relatório. DECIDO.
A controvérsia cinge-se à aplicação da agravante genérica prevista no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, que estabelece como circunstância agravante a prática de crime "em ocasião de calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido".
O presente writ foi impetrado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO já transitado em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido, porquanto manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.
Consoante o artigo 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados".
Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. WRIT IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NESTA CORTE. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. INADMISSIBILIDADE. FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TEMA NÃO ANALISADO NA ORIGEM. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 561.185/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior).
"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. DOSIMETRIA DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE NA APLICAÇÃO DA REPRIMENDA. HIPÓTESE DE NÃO CONHECIMENTO DO MANDAMUS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
[...]
4. Tratando-se de impetração que se destina a atacar acórdão proferido em sede de apelação criminal, já transitado em julgado, contra o qual seria cabível a interposição de revisão criminal, depara-se com flagrante utilização inadequada da via eleita, circunstância que impede o seu conhecimento.
[...]
6. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 486.185/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi).
Tendo em vista, contudo, o disposto no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise de possível ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício.
Para uma melhor análise da controvérsia, transcrevo as razões de decidir da decisão colegiada (fl. 62):
"Sem razão ainda o recorrente ao postular o afastamento da agravante art. 61, II, "j", CP, pois, além de seu caráter objetivo, é inegável a maior reprovabilidade da conduta criminosa durante este período, eis que o crime foi praticado ignorando a situação crítica que vive a sociedade neste momento, encontrando-se as pessoas em estado de maior vulnerabilidade.
Logo, aqueles que se aproveitam desta situação excepcional e de extrema fragilidade devem receber uma sanção rígida, pois aproveitam-se da reduzida quantidade de pessoas e policiais circulando pelas cidades para continuarem em sua dedicação a crimes."
A via do habeas corpus somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
No que tange à incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, verifico dos autos que a referida agravante foi aplicada objetivamente, apenas pelo fato de o delito ter sido praticado durante o estado de calamidade pública motivado pela Covid-19.
A incidência da referida agravante, contudo, pressupõe a existência de fundamentação concreta, demonstrando que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática do delito e como o fez (HC 625.645/SP, Rel. Min. Felix Fischer DJe 04/12/2020).
Nesse sentido:
"DIREITO PROCESSUAL PENAL. DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MERA REITERAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA N. 182, STJ. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO ENTRE A PANDEMIA DO COVID-19 E A PRÁTICA DO CRIME. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA APLICADAS EM CUMULAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
I - Uma vez que insuficientes as assertivas genericamente apresentadas de que todos os requisitos de admissibilidade foram preenchidos ou a mera reiteração da controvérsia, tem aplicabilidade o disposto na Sumula n. 182, STJ, segundo a qual, "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada."
II - Conforme jurisprudência desta Corte, a circunstância agravante prevista no art. 61, II, "j", não pode ser reconhecida quando os fatos discutidos nos autos não guardarem relação com o estado de exceção decorrente da pandemia do Covid-19. Precedentes.
III - Considerar o contexto da pandemia COVID-19 como circunstância agravante sem que se demonstre como referido quadro fático influiu de forma individualizada no comportamento do agente, soa como aplicação genérica e abstrata de referido fator dosimétrico.
[...]
Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus de ofício." (AgRg no AREsp n. 2.417.007/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 7/6/2024.)
No mesmo sentido: HC n. 736.703/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT); HC 629/981/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; HC 620.531/SP, Ministro Sebastião Reis Júnior.
O Tribunal a quo aplicou equivocadamente a referida agravante, sob o fundamento de que o crime foi cometido durante a pandemia de Covid-19, período que teria agravado a situação de vulnerabilidade da vítima, demandando maior rigor na aplicação da reprimenda.
No entanto, como já afirmado, não houve fundamentação a respeito do nexo entre a conduta do agente e a pandemia, o que seria indispensável para o reconhecimento da mencionada circunstância agravante.
Ademais, ainda que não se exigisse o mencionado nexo, verifico que, no caso dos autos, o delito de tentativa de estupro ocorreu em 22 de dezembro de 2019, portanto, antes mesmo da declaração oficial da pandemia pela Organização Mundial da Saúde (11 de março de 2020) e da decretação do estado de calamidade pública no Brasil (Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020).
Assim, é factualmente impossível a aplicação da agravante de calamidade pública, uma vez que o crime foi praticado em momento anterior ao reconhecimento oficial da pandemia como situação de calamidade.
Passo a redimensionar a pena.
Na primeira fase, mantidos os critérios dosimétricos adotados pela Corte de origem, fixo a pena-base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
Na segunda fase, decoto a agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do CP e aumento a pela em 1/6 (um sexto) em virtude da agravante da reincidência, resultando em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão.
Na terceira fase, considerando que não houve impugnação sobre este ponto, mantenho as premissas do acórdão: "Na terceira fase, em razão da tentativa, considerado o “iter criminis” percorrido, visto que houve avanço considerável nos atos executórios, sendo que o acusado chegou a passar as mãos nas partes íntimas da ofendida, subjugando-a no chão e o delito apenas não se consumou porque um popular que passava de carro na via pública parou para socorrê-la, houve redução em 1/3", resultando em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a qual torno definitiva.
No mais, ficam mantidos os demais termos da sentença e do acórdão.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, com fundamento no § 2º do artigo 654 do CPP, para decotar da 2ª fase da dosimetria, a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "j", do CP, e redimensionar a pena do paciente para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mantidos, no mais, os demais termos da sentença e do acórdão.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
MESSOD AZULAY NETO
Órgão
SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (IMPETRANTE)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
HC 1022249/SP (2025/0278532-7)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:EZEQUIEL OLIVEIRA GUERRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DESPACHO
Trata-se de Habeas Corpus sem pedido de liminar impetrado em favor de EZEQUIEL OLIVEIRA GUERRA, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau, as quais deverão ser prestadas, preferencialmente, por malote digital e com senha de acesso para consulta aos autos.
Remeta-se o processo ao Ministério Público Federal para parecer.
Publique-se.
Presidente
HERMAN BENJAMIN
Intimação
D
Órgão
SECRETARIA JUDICIÁRIA
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (IMPETRANTE)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
HC 1022249/SP (2025/0278532-7)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:EZEQUIEL OLIVEIRA GUERRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso distribuído pelo sistema automático em 29/07/2025.
