SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
1. DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL (IMPETRANTE), 2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS (IMPETRADO)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL (OAB 0000000/DF)
HC 933517/DF (2024/0285341-0)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERALADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERALIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOSPACIENTE:E P DOS SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
DECISÃO
Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de E. P. DOS S., alegando constrangimento ilegal por parte do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS na Apelação n. 0704342 -70.2021.8.07.0013, com acórdão assim ementado (fl. 302):
APELAÇÃO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE MUNIÇÃO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMÍCILIO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. JUSTA CAUSA PRESENTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. LIBERDADE ASSISTIDA ADEQUAÇÃO.
1. A presença de concretos indícios da prática de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas e posse irregular de munição constituem justa causa para ingresso em domicílio sem mandado. Da mesma forma, a autorização da genitora do representado para o ingresso, como extraído da confissão na fase extrajudicial, em harmonia com os depoimentos policiais, excluem a ilegalidade da violação de domicílio.
2. As circunstâncias da apreensão do adolescente em flagrante e os depoimentos dos policiais comprovam, com a certeza necessária, a conduta infracional análoga ao tráfico de drogas e posse irregular de munição, autorizando, em consequência, a procedência da representação.
3. Segundo os princípios extraídos do artigo 100, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), as regras do artigo 119 e 118 do mesmo diploma legal e, de acordo com as particularidades do caso concreto, tem-se por adequada a medida de Liberdade assistida, pelo prazo mínimo de 6 (seis) meses.
4. Recurso do Ministério Público parcialmente provido.
Consta dos autos que o paciente, adolescente à época dos fatos, foi representado pela prática de atos infracionais análogos aos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo. Em primeira instância, o Juízo da 2ª Vara da Infância e da Juventude do DF julgou improcedente a representação e extinguiu o feito.
O Tribunal de origem, ao julgar apelação interposta pelo Ministério Público, deu parcial provimento ao recurso para julgar procedente a representação e aplicar medida socioeducativa de liberdade assistida pelo prazo mínimo de 06 (seis) meses.
Neste writ, a Defesa sustenta a nulidade das provas obtidas em virtude da abordagem e da invasão de domicílio, considerando que a busca pessoal realizada no adolescente e a busca domiciliar foram conduzidas sem a devida observância dos direitos constitucionais e da necessidade de mandado judicial.
Acrescenta que não havia fundadas razões para justificar o ingresso na residência sem autorização judicial, além de os policiais terem agido com base apenas em denúncias anônimas e suposições.
Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão impugnado até o julgamento final do presente writ. No mérito, pleiteia que seja reconhecida a nulidade das provas obtidas e determinada a absolvição do paciente.
A liminar foi indeferida (fls. 326-327).
Foram prestadas as informações pelo Juízo a quo e pelo Tribunal local (fls. 337-338 e 376-384).
O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do habeas corpus e, caso conhecido, pela denegação da ordem (fls. 386-391).
É o relatório.
DECIDO.
Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).
Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa.
Passarei, assim, ao exame das razões deste writ.
No que tange à busca pessoal, a jurisprudência deste colegiado vem se consolidando e evoluindo para estabelecer balizas bem delineadas à realização das buscas pessoais e à sua validade jurídica.
No âmbito do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça traçou requisitos mínimos para a validade de tal expediente.
Nesse sentido, foi estabelecida a exigência de fundada suspeita (justa causa) para a realização da busca pessoal ou veicular sem mandado judicial,
baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.
Fixou-se, ainda, a exigência da chamada referibilidade da medida, ou seja, sua vinculação a uma das finalidades legais traçadas no art. 244 do CPP, notadamente quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. O objetivo é impedir abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações. Por tal motivo, buscas pessoais praticadas como 'rotina' ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, não satisfazem tais exigências.
No citado leading case, sssentou-se que (i) informações de fontes não identificadas (como as denúncias anônimas) e (ii) intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta (como aquelas apoiadas exclusivamente no tirocínio policial ou a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos), não preenchem o standard probatório exigido.
O encontro posterior (descoberta casual) de objetos ilícitos não convalida a busca realizada fora dos parâmetros assinalados para a exigência da fundada suspeita, que deve ser prévia. A violação de tais parâmetros legais resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida (art. 157 do CPP), bem como daquelas que dela decorrerem em relação de causalidade (§1º do mesmo dispositivo).
No HC 774.140/SP, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, decidiu-se que os antecedentes da pessoa, por si sós, não configuram fundamentação idônea para a busca pessoal (grifamos):
4. Descartado esse elemento inidôneo e irrelevante, o simples fato de o acusado ter um antecedente por tráfico (na verdade, uma ação penal ainda em andamento na ocasião, por crime supostamente praticado dois anos antes), por si só, não autorizava a busca pessoal, tampouco a veicular, porquanto desacompanhado de outros indícios concretos de que, naquele momento específico, o réu trazia drogas em suas vestes ou no automóvel.
5. Admitir a validade desse fundamento para, isoladamente, autorizar uma busca pessoal, implicaria, em última análise, permitir que todo indivíduo que um dia teve algum registro criminal na vida seja diuturnamente revistado pelas forças policiais, a ensejar, além da inadmissível prevalência do "Direito Penal do autor" sobre o "Direito Penal do fato", uma espécie de perpetuação da pena restritiva de liberdade, por vezes até antes que ela seja imposta, como na hipótese dos autos, em que o processo existente contra o réu ainda estava em andamento. Isso porque, mesmo depois de cumprida a sanção penal (ou até antes da condenação), todo sentenciado (ou acusado ou investigado) poderia ser eternamente detido e vasculhado, a qualquer momento, para "averiguação" da sua conformidade com o ordenamento jurídico, como se a condenação criminal (no caso, frise-se, a mera existência de ação em andamento) lhe despisse para todo o sempre da presunção de inocência e lhe impingisse uma marca indelével de suspeição.
A fórmula local conhecido pelo comércio de entorpecentes traduz, em realidade, suspeição genérica existente acerca de situações (v. supra), proscrita pelos precedentes citados, que não poderia ser suficiente, por si só, à realização da diligência intrusiva sob pena de legitimar uma verdadeira zona de exceção às garantias individuais em territórios assim classificados.
Anoto, por outro lado, que este colegiado, no HC 877.943/MS, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, definiu que podem não denotar a fundada suspeita, por si sós, reações sutis como (i) olhar ou desvio de olhar; (ii) levantar ou sentar; (iii) andar ou parar de andar ou (iv) mudar a direção ou o passo. Entretanto, no mesmo julgamento, considerou-se que (grifamos):
fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo – não meramente subjetivo ou intuitivo –, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito).
Em outros casos, como no AgRg no HC n. 846.939/SP, com relatoria para o acórdão do Min. Rogerio Schietti, a evasão do acusado avistado em ponto de tráfico de drogas em posse de uma sacola, ao ver a guarnição policial, também foi apta a considerar ultrapassado o mero subjetivismo e indicativo da existência de fundada suspeita de que a sacola contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime.
Diante do panorama jurisprudencial atual acerca da matéria, passo à análise do caso concreto.
Quanto à questão, o Tribunal a quo assim decidiu (fl. 36- grifamos):
No caso dos autos, justificada a abordagem inicial do adolescente. Segundo o relato dos policiais, eles passaram a monitorar o movimento na localidade, em razão de denúncias anônimas acerca da prática de tráfico de entorpecentes na região, cometida pelo acusado (apelidado de NENÉM), juntamente com outro imputável de nome IGOR. Por esse motivo, no dia dos fatos, estavam fazendo diligência no local, ocasião em que o usuário PAULO teria chegado em uma moto e, antes que EMERSON lhe entregasse a droga, os agentes os abordaram fazendo a apreensão do jovem, que estava em posse de 11 porções de maconha e dinheiro em espécie. Os agentes de polícia se dirigiram até a casa do adolescente, local em que, após autorização de entrada, foram encontradas outras 19 porções da droga e demais objetos descritos na inicial.
Mas, diferentemente do que foi decidido pelo Tribunal local, entendeu o Juiz de primeiro grau que a abordagem realizada pelos policiais se deu de forma ilegal, invalidando as provas produzidas posteriormente (fls. 43-44):
Em juízo, os policiais afirmam que Emerson saiu de casa com a droga e foi em direção a Paulo, que estava em uma motocicleta e antes de oferecer a droga a ele, foi apreendido, pois tudo indicava que iria vender a droga.
Embora os policiais se refiram às imagens que mostram o exato momento em que o jovem iria oferecer a droga ao usuário, nada foi juntado aos autos.
Assim, diante da falta de provas, não há como condenar o adolescente.
Ato contínuo, os policiais se dirigem à residência do jovem e após ser franqueada a entrada por sua genitora, encontram mais droga, munições e carregador de arma.
Sobre essa atitude dos policiais, há clara e manifesta ilicitude na apreensão dos objetos na residência de EMERSON, haja vista que a busca e apreensão realizada pelos policiais no local foi feita em violação da garantia constitucional que resguarda a inviolabilidade de domicílio.
A inviolabilidade domiciliar está inserida entre os direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal, conforme se depreende da dicção do artigo 5º, inciso XI, in verbis:“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
Aforas essas condições, que são excepcionais, emergenciais, taxativas e prescindem de autorização judicial, a indébita ou arbitrária incursão no domicílio alheio, constitui ilícito penal, turba a tranquilidade e a segurança do indivíduo. Pretendeu o legislador constituinte tornar a casa asilo imperturbável do cidadão, salvaguardando-a das ingerências do Estado.
É certo que, no ordenamento jurídico nacional, não existe liberdade individual absoluta, devendo, em determinadas situações, ser afastada. Todavia, as medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas devem respeitar os ditames constitucionais e legais, transcendendo aos interesses da persecução penal, especialmente em um Estado Democrático de Direito.
A medida cautelar de busca e apreensão domiciliar é uma medida excepcional e invasiva, na medida em que implica a quebra da inviolabilidade do acusado e de sua família, tanto domiciliar como pessoal, cabível tão somente quando há fundadas razões (art. 240, § 1, do Código de Processo Penal).
Assim, extrai-se de tal postulado que não basta apenas uma suspeita da ocorrência de um crime para que seja autorizada a medida, exigindo-se, para a violação ter lugar, elementos concretos e seguros.
Assim, há de existir uma fundada suspeita, que autorize a incursão na residência. A própria peça acusatória e o relato dos policiais evidenciam a falta dessa situação fática.
O que ocorreu nos presentes autos, foi a entrada dos policiais para procurar droga. Eles terem encontrado mais porções de droga, projeteis e o carregador não fazem com que a abordagem pessoal seja legítima, a ponto de fazer os policiais revirarem todo o seu quarto para tentar encontrar algo ilícito, ou seja, não constitui motivo para o Estado invadir o "asilo inviolável" em busca de evidências de tráfico de drogas ou outro crime.
Na hipótese, a abordagem policial se deu tão somente com base em denúncia anônima, indo de encontro às balizas fixadas na jurisprudência desta Corte e contra a própria legislação regente, que exigem fundada suspeita.
Muito embora os policiais tenham indicado prévio monitoramento, não esclareceram as informações que foram colhidas durante o monitoramento, nem sequer por quanto tempo a residência foi monitorada antes de procederem à abordagem do adolescente.
De fato, não havia justa causa para a realização da diligência, pois, no momento da abordagem, o adolescente ainda não havia entregado a substância entorpecente ao terceiro, de modo que a mera denúncia anônima não averiguada não é apta a fundamentar a medida de busca pessoal.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. GUARDA CIVIL MUNICIPAL. SITUAÇÃO FLAGRANCIAL NÃO EVIDENCIADA. ILEGALIDADE RECONHECIDA. ATUAÇÃO NÃO ATRELADA À FINALIDADE DE ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou quanto aos requisitos mínimos para a validade da diligência de busca pessoal ou veicular sem mandado judicial (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 25/04/2022). Nesse sentido, foi estabelecida a necessidade de demonstração de prévia e fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito (art. 244 do CPP).
2. Não cumpre tais requisitos a diligência baseada em informações de fontes não identificadas ou em impressões subjetivas, intuições e tirocínio policial, sem lastro em elementos objetivos, demonstráveis e, portanto, sujeitos a controle pelo Poder Judiciário. As indicações de nervosismo, sobretudo sem nenhuma descrição objetiva do que o caracterizaria, ou a utilização de fórmulas genéricas como atitude suspeita, não satisfazem a exigência legal. Precedentes.
3. A busca pessoal realizada por guardas municipais só pode ocorrer quando estritamente atrelada às funções do órgão, sendo exigida relação clara, direta e imediata com a proteção de bens, serviços ou instalações municipais, ou de seus usuários. Fora de tais contornos, é ilegal a diligência. Precedentes.
4. Na hipótese, a busca pessoal foi amparada no fato de o acusado, ante a aproximação dos guardas civis municipais, ter corrido e tentado se desvencilhar de algo e, apenas quando detido, encontrou-se, em sua posse, uma pequena porção de entorpecentes e R$ 288,00 (duzentos e oitenta e oito reais), ato contínuo, os guardas foram levados até algumas casas abandonadas, onde foram localizados mais entorpecentes.
5. A descoberta posterior não retifica ou justifica as diligências anteriores, incidindo nulidade que macula, igualmente, as provas delas decorrentes. Não restando prova da materialidade do delito de tráfico de drogas com a exclusão das evidências assim obtidas, é de rigor a absolvição.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 876.279/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 10/12/2024, DJe de 16/12/2024, grifamos).
Ainda a respeito da justa causa necessária para a busca pessoal, não houve nenhuma tentativa da equipe de obter, antes da busca, alguma corroboração dos elementos indicativos. Além disso, não existem maiores contextualizações quanto à suspeita dos policiais militares.
Em arremate, assentou-se a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a apreensão de pequena quantidade de droga em via pública, per se, não autoriza a realização de busca domiciliar:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...].
3. No caso, há flagrante ilegalidade, porquanto a diligência apoiou-se em denúncias anônimas e na apreensão de 20 comprimidos de Rohyp nol (medicamento benzodiazepínico), por ocasião da busca pessoal, circunstâncias que não justificam, por si sós, a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial. Assim sendo, o contexto fático narrado não corrobora a conclusão inarredável de que na residência praticava-se o crime de tráfico de drogas.
4. Conforme já sedimentado na jurisprudência desta Corte Superior, a apreensão de pequena quantidade de droga em posse de indivíduo não justifica a entrada em seu domicílio sem a devida expedição de prévio mandado judicial. 5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AgRg no HC n. 922.253/DF, rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 06/11/2024 – grifamos).
Nesse contexto, é inescapável a nulidade da prova colhida a partir da revista pessoal do acusado e, portanto, da busca domiciliar que, de imediato, sucedeu, ante a inexorável relação de causalidade entre ambas – ex vi dos arts. 157, caput e § 1º, 563 e 564, inciso IV, do Código de Processo Penal.
Ante o exposto, não conheço o habeas corpus, mas, considerando a existência de flagrante ilegalidade, concedo a ordem, de ofício, a fim de reconhecer a invalidade das buscas pessoal e domiciliar e a consequente ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, a redundar, por ausência completa de prova da materialidade, na necessária improcedência da representação por ato infracional.
Comunique-se, com urgência ao Tribunal de origem e ao Juízo a quo.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
