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• CAMILA DE SOUSA MELO
  OAB/SP 287808cpf366.***.***-81Mostrar

Diante dessas considerações, pede (e-STJ fl. 6):

a) A CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, inaudita altera pars, para fazer cessar imediatamente a coação ilegal, determinando a expedição de ALVARÁ DE SOLTURA em favor de L. G. J. P.

b) Após, a requisição de informações à Douta Autoridade Coatora.

c) No mérito, a CONCESSÃO DEFINITIVA DA ORDEM DE HABEAS CORPUS, para revogar em sua totalidade a prisão preventiva, por ser medida da mais cristalina e lídima JUSTIÇA!

É o relatório.

Decido.

HÁ sempre de conter efetiva e concreta fundamentação o ato judicial que decreta a prisão, tais as disposições do nosso ordenamento jurídico.

Com efeito, antes do trânsito em julgado da condenação, a prisão somente é cabível quando demonstrado o periculum libertatis, sendo vedado o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal.

Ora, considerando-se que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, bem como que a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (Constituição da República, art. 5º, LXI, e art. 93, IX, respectivamente), há de se exigir que o decreto de prisão preventiva venha sempre concretamente motivado, não fundado em meras conjecturas.

A propósito do tema, a jurisprudência desta Casa, embora ainda um pouco oscilante, optou pelo entendimento de que o risco à ordem pública se constataria, em regra, pela reiteração delituosa ou pela gravidade concreta do fato.

Nesse tear, parece-me importante relembrar que "o juízo sobre a gravidade genérica dos delitos imputados ao réu, a existência de indícios de autoria e materialidade do crime, a credibilidade do Poder Judiciário, bem como a intranquilidade social não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão para a garantia da ordem pública, se desvinculados de qualquer fato concreto, que não a própria conduta, em tese, delituosa" (HC n. 48.381/MG, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 1º/8/2006, p. 470).

Assim, demonstrada a gravidade concreta do crime praticado, revelada, na maioria das vezes, pelos meios de execução empregados, ou a contumácia delitiva do agente, a jurisprudência desta Casa autoriza a decretação ou a manutenção da segregação cautelar, dada a afronta às regras elementares de bom convívio social.

Além disso, na apreciação das justificativas da custódia cautelar, "o mundo não pode ser colocado entre parênteses. O entendimento de que o fato criminoso em si não pode ser conhecido e valorado para a decretação ou a manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto da prisão preventiva, já que a imposição desta tem por pressuposto a presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria. Assim, se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam periculosidade, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão para resguardar a ordem pública" (STF, HC n. 105.585, relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 21/8/2012).

À vista desse raciocínio e dos vetores interpretativos estabelecidos, passo à análise da legalidade da medida excepcional.

A prisão preventiva foi decretada nos termos seguintes (e-STJ fls. 63/68):

Pois bem. HÁ indícios seguros de autoria e prova da materialidade em relação aos delitos previstos no art. 213, caput, c. c. art. 14, inc. II, ambos do Código Penal, bem como do art. 34 da Lei de Drogas. Nesse sentido, extrai-se que o autuado tinha em sua posse, dentro da sua residência, um pé de 'maconha' e objetos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, como: copo monobloco de liquidificador, reservatório de grãos para moedor de café, caixa incubadora plástica, tampa plástica com lâmpada LED, moedor de café, painel solar voltaico, cilindro de fluído refrigerante, placa metálica refletiva, francos de vidro âmbar, sacos de lona plástica, lâmpadas de descarga de alta intensidade, exaustores, bandejas plásticas para plantio de mudas e duto flexível metálico. Conquanto o autuado negue que os objetos sejam seus e se destinassem à produção de entorpecentes, admitiu que estavam em sua posse, alegando, contudo, que eram de um amigo que foi preso por crime de drogas e que estava guardando os objetos para ele, mas que pretendia vender tais objetos. JÁ em relação ao pé de 'maconha' e à porção de 'maconha' apreendidos, afirmou que se destinavam ao seu consumo pessoal. O Perito Roberto, antecipando as impressões sobre o local periciado, informou que havia petrechos comumente utilizados para confecção de estufas para produção de plantas, inclusive maconha, bem como já havia um vaso com três plantas de cannabis. Por outro lado, Adriana afirmou que o averiguado lhe afirmou que construiria um laboratório de 'maconha', para plantar e posteriormente revender as drogas. Ademais, em relação ao delito de delito de estupro tentado, tem-se que as prescrições de relatório de atendimento médico de ambas as partes no pronto socorro (fls. 42/43) atestaram lesões corporais em ambos, corroborando a existência de luta corporal entre eles. Neste sentido, em que pese a negativa do autuado para tal delito, observa-se que ele não foi capaz de oferecer uma justificativa para o embate entre as partes, prevalecendo, no momento, a versão da vítima. Dessa forma, entendo que as circunstâncias concretas da prisão do autuado, em especial a variedade de crimes cometidos, um previsto na Lei de Drogas e outro de tentativa de estupro, com grave ameaça e uso de força física, tendo a própria vítima acionado a polícia militar, demonstram maior periculosidade, mostrando-se necessárias suas custódias cautelares para a garantia da ordem pública, com a finalidade de evitar a prática de outras condutas semelhantes. Pontualmente, no que condiz à ordem pública, com seu natural brilhantismo processual penal com viés constitucional, acertadamente preleciona Eugênio Pacelli de Oliveira: "Com efeito, haverá, como já houve, situações em que a gravidade do crime praticado, revelada não só pela pena abstratamente cominada ao tipo, mas também pelos meios de execução, quando presentes a barbárie e o desprezo pelo valor ou bem jurídico atingido, reclame uma providência imediata do Poder Público, sob pena de se pôr em risco até mesmo a legitimidade do exercício da jurisdição penal" (Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pág.528). Assim, não é cabível a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.

Não obstante, ao examinar o trecho acima transcrito, entendo que a fundamentação apresentada, embora demonstre o periculum libertatis, é insuficiente para a imposição da prisão cautelar ao agente.

Como é cediço, a custódia cautelar é providência extrema que, como tal, somente deve ser ordenada em caráter excepcional, conforme disciplina expressamente o art. 282, § 6º, do Diploma Processual Penal, segundo o qual a "prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada".

Nos dizeres de Aury Lopes Jr., "a medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação. [...] As medidas cautelares diversas da prisão devem priorizar o caráter substitutivo, ou seja, como alternativas à prisão cautelar, reservando a prisão preventiva como último instrumento a ser utilizado" (Lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 86).

Consoante se extrai dos autos, o paciente possui condições pessoais favoráveis e foi determinado o arquivamento do inquérito policial em relação às condutas supostamente configuradoras de crime contra a dignidade sexual –, circunstâncias que evidenciam, a meu ver, a desproporcionalidade da prisão.

Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO.

[...]

4. Em que pese a concreta fundamentação da custódia para garantia da ordem pública, na miríade de providências cautelares previstas nos arts. 319, 320 e 321, todos do CPP, a decretação da prisão preventiva será, como densificação do princípio da proibição de excesso, a medida extrema a ser adotada, somente para aquelas situações em que as alternativas legais à prisão não se mostrarem aptas e suficientes a proteger o bem ameaçado pela irrestrita e plena liberdade do indiciado ou acusado.

5. Sob a influência do princípio da proporcionalidade e considerando que os recorrentes são primários, possuem ocupação lícita e residência fixa, foram surpreendidos dentro de veículo (condutor e passageiros) com 68,2 g de cocaína, sem investigações policiais prévias ou maiores sinais de que se dedicavam ao tráfico de drogas de forma profissional ou de que integrassem organização criminosa, é adequada a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, para a mesma proteção da ordem pública (art. 319, I, II e V, do CPP).

6. Recurso ordinário provido para substituir a prisão preventiva dos recorrentes pelas medidas previstas no art. 319, I, II e V, sem prejuízo de outras medidas que o prudente arbítrio do juiz natural da causa indicar cabíveis e adequadas. (RHC n. 83.174/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 23/6/2017.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ELEMENTARES DO TIPO PENAL. PACIENTE PRIMÁRIO, PORTADOR DE BONS ANTECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOGAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. MEDIDAS CAUTELARES. NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO. HC NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

4. Condições subjetivas favoráveis, conquanto não sejam garantidoras de eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas, quando não for demonstrada a real indispensabilidade da medida constritiva, máxime diante das peculiaridades do caso concreto, em que o acusado foi flagrado na posse de 21,29g de cocaína e crack, sendo adequada e proporcional a imposição de medidas cautelares diversas da prisão. Precedentes.

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para revogar o decreto prisional do paciente, salvo se por outro motivo estiver preso, substituindo a segregação preventiva por medidas cautelares diversas, à critério do juízo processante, sem prejuízo da decretação de nova prisão, desde que concretamente fundamentada. (HC n. 380.308/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017.)

Essas considerações analisadas em conjunto levam-me a crer, como dito, ser desproporcional a imposição da prisão preventiva, revelando-se mais adequada a imposição de medidas cautelares alternativas, em observância à regra de progressividade das restrições pessoais, disposta no art. 282, §§ 4º e 6º, do Código de Processo Penal, ao determinar, expressa e cumulativamente, que, apenas em último caso, será decretada a custódia preventiva e ainda quando não for cabível sua substituição por outra cautelar menos gravosa.

Na espécie, insta salientar que o magistrado que conduz o feito em primeiro grau, por estar próximo aos fatos, possui melhores condições de decidir quais medidas são adequadas ao agente.

Ante o exposto, concedo em parte a ordem para substituir a prisão preventiva por outras medidas cautelares constantes do art. 319 do Código de Processo Penal a serem definidas pelo Juízo local.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO