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• GABRIELA VITÓRIA ALVES
  OAB/SP 473294cpf475.***.***-11Mostrar

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.

4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.

(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024.)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.

1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.)

Portanto, não se pode conhecer do presente habeas corpus.

Por outro lado, o exame dos autos indica a existência de ilegalidade flagrante, apta a autorizar a concessão da ordem de ofício.

O Tribunal de origem deu provimento ao agravo em execução interposto pelo Ministério Público, consignando, para tanto, que (fls. 12-16):

A alegação das combativas Defensoras quanto à irretroatividade da lei penal mais grave (Lei n. 14.843/2024), nos termos em que foi exposta na minuta recursal, mostra-se descabido.

Correta a irresignação do nobre Promotor de Justiça que busca a submissão do agravado a exame criminológico, nos termos do art. 112, §1º, da LEP, com nova redação dada pela lei em questão.

Não se ignora, contudo, decisões do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que entendeu pela impossibilidade de aplicação retroativa da Lei n. 14.843/2024, em alguns casos, como exemplificado no Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 920932/SP.

Estas decisões não são vinculantes. Este Tribunal tem reiteradamente entendido que a nova legislação não viola direitos individuais, uma vez que é opção do legislador definir as diretrizes da política criminal, não cabendo ao Judiciário modificar a lei.

De todo modo, mesmo que não se considerasse o disposto na nova Lei, o entendimento deste Relator sempre foi no sentido de ser dispensado tratamento mais cauteloso nos casos em que o reeducando foi condenado por crime grave, praticado com violência e grave ameaça à pessoa, a fim de assegurar-se que ele absorva a terapêutica penal.

Impõe-se, assim, maior cautela na concessão do benefício, mormente se considerado que o agravado ainda não reúne os requisitos necessários.

O sentenciado cumpre pena de 08 anos e 04 meses de reclusão pela prática do crime de roubo majorado, em concurso formal e continuidade delitiva (boletim informativo fls. 27).

A pena é, com efeito, longa – estende-se até o ano de 2030 (fls. 24) – e originada pela prática de crimes praticados mediante violência e grave ameaça à pessoa art. 157, § 2º, II, c.c. arts. 70 e 71, todos do CP. Tudo aponta para a periculosidade e a personalidade distorcida do agravado.

No presente caso, o pedido não se encontra, ademais, instruído com exame criminológico, que poderia, em tese, comprovar a aptidão do sentenciado a vivenciar benefício de efetiva liberdade, o livramento condicional.

Tratando-se o pleito de uma antecipação de liberdade, não se pode admitir que a sociedade seja exposta a risco, funcionando como verdadeiro laboratório para atestar-se a eficaz ressocialização do recorrente. Em vista disso, deve-se apenas conceder o benefício àqueles que demonstraram assimilação da terapêutica penal, face à manutenção da segurança social (prevalência do interesse público).

A Lei n. 10.792/03 alterou o art. 112 da LEP, afastando a necessidade da realização de exame criminológico, tanto para a progressão, quanto para a concessão do livramento condicional. Desde então, passou-se a exigir apenas a juntada do atestado de bom comportamento carcerário, comprovado pelo Diretor do estabelecimento prisional, e a fluência do lapso temporal.

Nova modificação na LEP ocorreu, contudo, com o advento da Lei n. 14.843/2024, que voltou a impor a exigência de realização de exame criminológico, em todos os casos de progressão de regime.

Conquanto se tenha condicionado a análise da pretensão do reeducando a uma nova exigência, a redação atual deve ser, consoante as regras de Direito Intertemporal, aplicada de imediato a todos os casos ainda não julgados, independentemente da data em que foi formulado o pedido pelo interessado, em observância ao princípio do efeito imediato da norma processual, expressamente previsto no art. 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, nos termos de sua redação atual, de 1942, que adotou a solução híbrida, na qual são mescladas as teorias de Paul Roubier e de Gabba.

Vem, ademais, expressa no art. 2º do CPP a aplicabilidade imediata da matéria processual penal. Assim ocorre com aludida modificação, que foi empreendida em legislação cujo caráter é evidentemente “não penal”, eis que versa regras técnicas de caráter processual, voltadas apenas a disciplinar a execução das reprimendas impostas.

Obedecendo ao princípio tempus regit actum, a nova legislação não se restringe, pois, aos reeducandos que venham a preencher o requisito de ordem objetiva apenas após sua entrada em vigor, ocorrida em 11 de abril de 2024, devendo, antes, ser aplicada de imediato a todos os processos em curso, aí incluídos aqueles referentes a presos que já cumpriam pena, no momento do início de sua vigência.

É certo que a novel normativa não menciona de modo específico que essa obrigatoriedade do exame criminológico se estenderia também à apreciação dos pedidos de livramento condicional; a melhor interpretação da norma parece ser, todavia, no sentido de que o livramento condicional, ainda que não seja propriamente uma fase do sistema penitenciário progressivo, corresponderia a uma fase alternativa da execução da pena, na qual o Juízo anteciparia a liberdade àquele reeducando que preenchesse os requisitos previstos em lei, devendo ser adotado o mesmo procedimento dispensado ao processamento dos pedidos de progressão (Art. 112, §2º, LEP). Aludida obrigatoriedade do exame criminológico abrangeria, assim, também os pedidos de livramento condicional.

Ainda que assim não fosse, na hipótese de haver dúvida razoável acerca do merecimento e do preparo do sentenciado para o gozo da benesse do livramento condicional, principalmente se foi ele condenado por crimes graves, como no presente caso, é sempre recomendável a realização do exame criminológico para auferir, com um mínimo de segurança, sua efetiva aptidão para o convívio social, ainda que já tenha cumprido os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei.

Não se ignora que, no caso concreto, o acusado apresenta atestado de bom comportamento (fls. 25), inexiste prática de faltas disciplinares, houve dedicação aos estudos e correto retorno nas duas saídas temporárias que lhe foram concedidas (boletim informativo de fls. 26/28).

Na medida em que há, contudo, dúvida razoável acerca do merecimento e do preparo do sentenciado para o livramento condicional eis que, embora primário, cometeu crimes com grave ameaça e violência contra a pessoa é sempre recomendável a realização do exame criminológico, de tal sorte a aferir, com um mínimo de segurança, sua efetiva aptidão para o convívio social, ainda que já tenha cumprido os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei.

Corroborando o acima explanado, tem-se o determinado no art. 83, parágrafo único, do CP:

Parágrafo único: Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Diante desse quadro, mostrou-se efetivamente precipitado, ao menos por ora, conceder ao ora agravado a benesse do livramento condicional, sendo que o deferimento do pedido pela MMª. Juíza singular, respeitado seu entendimento, revelou-se prematuro, uma vez não ter sido suficientemente constatado que o sentenciado reúna condições pessoais de reinserção social.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça entende que a exigência de exame criminológico como requisito à progressão de regime/livramento condicional deve ter fundamentação "relacionada a algum elemento concreto da execução da pena, não se admitindo a simples referência à gravidade abstrata do delito ou à longevidade da pena" (AgRg no HC n. 817.103/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 12/12/2023).

Confira-se, a propósito, precedente do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. DECISÃO DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA VINCULANTE 26 DO STF. VIOLAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. A decisão judicial que determina, diante de pleito de progressão de regime, a realização de exame criminológico de forma desfundamentada, como decorrência de construção argumentativa despida de elementos concretos relacionados à execução da pena do reclamante, viola o verbete sumular vinculante 26 desta Suprema Corte. Precedente: RCL 29.527 AgR/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 17.10.2018.

2. O juiz, quando necessário, poderá determinar a realização do exame criminológico, desde que fundamentadamente, e as conclusões advindas poderão subsidiar a decisão de deferimento ou indeferimento da progressão de regime pleiteada. Tal motivação deve se embasar em elementos concretos do caso em análise, e não adotar uma redação padronizada sem individualização específica que justifique a medida.

3. Agravo regimental a que se dá provimento para determinar que o Juízo da Execução Penal aprecie a questão associada à progressão de regime do reclamante, abstendo-se de exigir a realização prévia do exame criminológico.

(Rcl n. 35.299-AgR, relatora Ministra Cármen Lúcia, relator para o acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 23/8/2019, DJe de 12/11/2019.)

No mesmo sentido, o entendimento desta Corte Superior:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO PRÉVIO PARA AVALIAÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E LONGA PENA A CUMPRIR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. De acordo com a Súmula 439/STJ, "admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada".

2. No caso dos autos, a Corte de origem determinou a submissão do reeducando ao exame criminológico sem a indicação de fundamento idôneo, na medida em que se limitou a tecer considerações a respeito da gravidade dos delitos praticados e da longa pena a cumprir, o que consubstancia o alegado constrangimento ilegal, especialmente ao se considerar o atestado de bom comportamento carcerário do reeducando.

3. Mantida a decisão que concedeu a ordem, de ofício, para restabelecer a decisão de primeiro grau, que havia deferido a progressão do paciente ao regime aberto, na modalidade prisão domiciliar especial.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 860.682/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023.)

Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que a "exigência de realização de exame criminológico para toda e qualquer progressão de regime, nos termos da Lei n. 14.843/2024, constitui novatio legis in pejus, pois incrementa requisito, tornando mais difícil alcançar regimes prisionais menos gravosos à liberdade" (RHC n. 200.670/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024).

No caso dos autos, o julgado impugnado não indicou a existência de nenhum elemento concreto relacionado à execução da pena para justificar a exigência do exame criminológico prévio à análise do pedido de livramento condicional, fundamentando-se na gravidade do crime pelo qual o paciente foi condenado e na obrigatoriedade da nova redação dada pela Lei n. 14.843/2024 ao art. 112, § 1º, da Lei de Execução Penal, impondo-se o reconhecimento de constrangimento ilegal.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício a fim de restabelecer a decisão do Juízo da execução que concedeu o livramento condicional ao apenado.

Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo da Vara das Execuções Penais.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES