HC 936528/SP (2024/0299770-0)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:ICARO PEREIRA SOUZAADVOGADOS:VINICIUS DINALLI VOSS - SP355906ICARO PEREIRA SOUZA - SP452724IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ADAM PEREIRA FREITASCORRÉU:FELIPE BOSCOLO DOS SANTOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de ADAM PEREIRA FREITAS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500197-22.2023.8.26.0632.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial aberto, além do pagamento de 194 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito.
O Tribunal de origem desproveu a apelação interposta pelo paciente e deu provimento ao apelo ministerial, para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, redimensionando-a ao patamar de 5 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, além de 583 dias-multa. Confira-se a ementa do julgado (fls. 32/33):
"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). RECURSOS RECÍPROCOS.
PRELIMINARES. ARGUIÇÃO DEFENSIVA DE NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE, AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO FLAGRANCIAL E POR TER RESULTADO DE DILIGÊNCIAS EMBASADAS EM DENÚNCIAS ANÔNIMAS. NÃO ACOLHIMENTO. FLAGRANTE POR CRIME PERMANENTE CARACTERIZADO NA MODALIDADE IMPRÓPRIA OU QUASE-FLAGRANTE, UMA VEZ QUE O APELANTE FOI PERSEGUIDO LOGO APÓS A PRÁTICA DA INFRAÇÃO PENAL, DEPOIS DE TER SE COLOCADO EM FUGA QUANDO AVISTOU A PRESENÇA DA POLÍCIA. ARGUIÇÃO PREJUDICADA PELA POSTERIOR CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA EM PREVENTIVA. POSSIBILIDADE DE DILIGÊNCIAS LASTREADAS EM DENÚNCIA APÓCRIFA, POIS PRECEDIDAS DE VERIFICAÇÃO DA VEROSSIMILHANÇA DAS INFORMAÇÕES. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR TAMBÉM AFASTADA. CIRCUNSTÂNCIAS REVELARAM QUE O RECORRENTE O APELANTE FOI FLAGRADO EM PLENA EXECUÇÃO DE CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE QUE AUTORIZA O INGRESSO DOS POLICIAIS NO DOMICÍLIO. PRELIMINARES AFASTADAS.
MÉRITO DO RECURSO DEFENSIVO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. RESPONSABILIDADE DOS ACUSADOS E DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS EVIDENCIADAS. ESCLARECIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS MILITARES EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO PRODUZIDO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS QUE EVIDENCIAM A DESTINAÇÃO AO COMÉRCIO ESPÚRIO 197,68 GRAMAS DE HAXIXE, 3.011,15 GRAMAS DE MACONHA E 146,7 GRAMAS DE COCAÍNA. VERSÕES PRESTADAS PELOS ACUSADOS REPLETAS DE CONTRADIÇÕES E LACUNAS. TIPICIDADE DA CONDUTA ATESTADA POR LAUDO PERICIAL DEFINITIVO, QUE RESULTOU POSITIVO PARA TETRAHIDROCANNABINOL E COCAÍNA NAS DIVERSAS SUBSTÂNCIAS EXAMINADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA.
APELO MINISTERIAL. PLEITO DE AFASTAMENTO DO REDUTOR DE PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, COM REPERCUSSÃO NO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE E NA SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ACOLHIMENTO. ACERVO PROBATÓRIO BEM DEMONSTROU QUE OS ACUSADOS SE DEDICAVAM COM HABITUALIDADE À PRÁTICA CRIMINOSA PERMUTA DE VEÍCULO POR DROGAS, TRÁFICO INTERMUNICIPAL, EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS, VINCULAÇÃO COM TRAFICANTES DA REGIÃO E INFORMAÇÕES DOS POLICIAIS.
DOSIMETRIA. PENA-BASE DE CADA RÉU CORRETAMENTE FIXADA NA FRAÇÃO DE 1/6 ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, EM RAZÃO DA SIGNIFICATIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. 2ª FASE: AUSÊNCIA DE AGRAVANTES OU ATENUANTES. 3ª FASE: REFORMA DA R. SENTENÇA PARA AFASTAR A CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. HABITUALIDADE CRIMINOSA BEM DEMONSTRADA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO DIANTE DO QUANTUM DE PENA FIXADO, DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA CONSIDERADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA E DA COMPROVAÇÃO DE HABITUALIDADE CRIMINOSA PELOS RÉUS. AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS PELA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS.
RECURSO MINISTERIAL INTEGRALMENTE PROVIDO E APELO DEFENSIVO DESPROVIDO."
No presente writ, a defesa sustenta a nulidade das provas que embasaram a condenação, pois oriundas de buscas pessoal e domiciliar respaldadas apenas em denúncias anônimas, desprovidas de mandado judicial e de fundadas razões que legitimassem as diligências, em desobediência ao disposto nos arts. 157, 240 e 244 do Código de Processo Penal - CPP.
Alega que o paciente atende aos requisitos legais para a concessão da redutora penal prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, salientando não haver qualquer prova acerca da participação do paciente em organização criminosa ou sobre a sua dedicação a atividades ilícitas, que não pode ser reconhecida apenas com base na quantidade de droga apreendida.
Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja absolvido o paciente, ante as nulidades processuais indicadas ou, subsidiariamente, restabelecida a sentença que aplicou a redutora penal do tráfico privilegiado.
Medida liminar indeferida conforme decisão de fls. 77/80.
Parecer ministerial de fls. 85/92 pela concessão parcial da ordem.
É o relatório. Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
São estes os pertinentes excertos do aresto combatido, litteris:
"[...]
A n. Defesa sustenta a existência de vícios na prisão em flagrante, ao argumento que “no momento da prisão este não estava cometendo nenhuma infração penal, não havia acabado de cometer, não fora relatado nos autos qualquer tipo de perseguição ou sequer apreendido com algum material que fizesse presumir o cometimento de qualquer crime.” (pág. 529).
Sem razão, entretanto; não há qualquer irregularidade na prisão em flagrante do apelante, pois os acusados foram surpreendidos em plena execução de crime permanente. Diante da chegada da polícia, Adam pôs-se em fuga, mas foi localizado e preso. Desta feita, tratou-se do chamado flagrante impróprio, imperfeito, ou quase-flagrante, no qual “o agente é perseguido logo após cometer a infração penal, em situação que faça presumir ser ele o autor do ilícito (art. 302, inciso III).” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único, 11ª ed., São Paulo: Ed. Juspodivm, 2022, p. 897/898).
E, in casu, ao que consta, a polícia militar chegou ao local dos fatos, efetuou a abordagem e prisão do corréu Felipe, apreendendo em poder dele diversos entorpecentes, e, ato contínuo, realizou diligências para localizar seu comparsa, constatando que Adam visualizou a prisão do colega e pôs-se em fuga do local. Assim, os policiais deram início imediato ao patrulhamento para encontrá-lo, o qual somente foi localizado em sua residência, na cidade de Santa FÉ do Sul.
Vale sublinhar que a expressão “logo após” deve ser interpretada de forma condizente com a realidade e com o tempo necessário e razoável para os agentes de segu rança executarem as diligências para encontrar o suspeito que foge do local dos fatos.
[...]
Também não procede a tese de nulidade da diligência por ter se lastreado em denúncias anônimas.
Depreende-se dos autos que os policiais militares receberam denúncias específicas, concretas e detalhadas a respeito do crime cometido pelos acusados, sendo inclusive repassado os seus nomes e suas características físicas. E os agentes do Estado realizaram diligências prévias efetuaram patrulhamento nas regiões apontadas pelas denúncias e verificaram que o corréu Felipe realmente esteve nas imediações da cidade de Campinas, sendo abordado e detido na posse de expressiva quantidade e variedade de entorpecentes, além de ter afirmado que foi àquela comarca acompanhado de um colega para vender um carro, confirmando, assim, o teor das denúncias.
Logo, demonstrado que as diligências que resultaram na prisão em flagrante dos acusados se embasaram, sobretudo, nas diligências preliminares empreendidas pelos policiais militares que apuraram a verossimilhança das denúncias recebidas, denotando a existência de fortes indícios do comércio espúrio de drogas praticado por eles , não há que se falar em nulidade.
[...]
De toda forma, o questionamento de irregularidades relativas à prisão em flagrante está prejudicado com a conversão em preventiva pela r. decisão proferida pelo Magistrado que presidiu a audiência de custódia (págs. 86/92), eis que alterada a natureza da segregação.
[...]
Igualmente sem sucesso a alegação de nulidade da busca domiciliar.
Com efeito, é certo que as hipóteses permissivas de violação domiciliar possuem caráter de excepcionalidade absoluta e taxativa. O texto constitucional preceitua que: “(...) a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).
No caso dos autos, como já dito alhures, os policiais militares, após receberem sólidas denúncias anônimas informando a atividade ilícita dos acusados, inclusive destino deles, nomes e características físicas, realizaram diligência e detiveram o corréu Felipe, o qual admitiu que estava traficando e estava acompanhado de Adam, embora tenha apresentado versões contraditórias a respeito da participação dele na ação delituosa.
Assim, os agentes do Estado realizaram novas diligências e logo encontraram Adam em sua residência, local para onde se dirigiu após se evadir do local dos fatos sem ser notado pelos policiais. Caracterizado, portanto, o flagrante impróprio.
Assim, forçoso reconhecer que a diligência policial não ofendeu a garantia de inviolabilidade do domicílio, diante da situação de flagrante delito, já que o réu foi perseguido logo após ser flagrado transportando junto com seu comparsa substâncias entorpecentes.
[...]
Não fosse assim, é certo que o tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 é crime permanente, cuja situação flagrancial se perpetua no tempo, a permitir a entrada dos agentes da lei no imóvel, não havendo, assim, afronta à Constituição Federal, à legislação ordinária (artigo 240 do Código de Processo Penal), ou ao Tema 280 do E. Supremo Tribunal Federal.
[...]
Superadas as preliminares, no mérito, a irresignação ministerial comporta acolhimento, ao passo que o apelo defensivo não procede.
[...]
Desse modo, restaram demonstradas as relevantes circunstâncias indicativas do narcotráfico, ou seja, os elementos da prova oral e a quantidade e variedade de drogas apreendidas, aliada à forma profissional como estavam acondicionadas 197,68 gramas de haxixe, 3.011,15gramas de maconha e 146,7 gramas de cocaína (conforme auto de exibição e apreensão, laudo provisório e laudo definitivo págs. 24/25, 36/43 e 151/153), confirmando as denúncias recebidas pelo serviço policial de que os acusados as transportavam, para o comércio espúrio, de Campinas a Santa FÉ do Sul.
Em suma, as provas produzidas bem demonstraram a responsabilidade penal do acusado Adam como do corréu - pelo crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, não comportando a r. sentença qualquer alteração.
Passa-se à análise da reprimenda lançada, que equer foi objeto de impugnação recursal específica pela Defesa.
1ª Fase. Atendendo aos critérios norteadores do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 e artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, o MM. Juiz Sentenciante fixou a pena-base de cada réu em 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos e 10 (meses) de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, em razão da expressiva quantidade e diversidade de drogas apreendidas: “(...) deve ser sopesada a grande quantidade e diversidade (197,68 gramas de haxixe, 3 quilos de maconha e 146,7 gramas de cocaína) de droga apreendida, denotando maior censurabilidade ao comportamento do réu.” (pág. 478). O aumento promovido nessa etapa da dosimetria mostrou-se adequado, fundamentado em circunstâncias concretadas dos fatos, não comportando qualquer mudança, especialmente pela regra contida no art. 42 da lei de drogas.
2ª Fase. Ausentes agravantes ou atenuantes.
3ª Fase. Nesta derradeira etapa, o Douto Magistrado aplicou o redutor de pena previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo “porque, o réu é primário, com bons antecedentes e não há indícios de que se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa. Desse modo, diminuo a pena aplicada ao tráfico em 2/3” (pág. 477/478).
Respeitado o entendimento do E. Juiz Sentenciante, é o caso de acolhimento do pleito ministerial para ver afastada a benesse em relação aos réus.
As provas produzidas nos autos evidenciam, com clareza, que os acusados se dedicavam com habitualidade à narcotraficância. Afinal, a despeito da primariedade técnica, pesavam diversas denúncias anônimas contra eles, com informações que iriam até outra cidade permutar um veículo por drogas, a fim de distribuí-las em outras cidades da região, o que não pode ser considerada uma atividade de iniciantes.
Outrossim, a expressiva quantidade e variedade de drogas 197,68 gramas de haxixe, 3.011,15gramas de maconha e 146,7 gramas de cocaína - e as demais circunstâncias do caso (transporte intermunicipal de drogas, e rede de contato com indivíduos de outras cidades) revelaram o profundo envolvimento dos denunciados na referida atividade ilícita e habitualidade criminosa, impondo o afastamento do redutor de pena.
Registre-se, ainda, que o policial militar Marco Antônio, afirmou que, pelas informações que tinha à disposição e denúncias recebidas, os acusados estavam envolvidos com o tráfico há cerca de um ano e que Adam estava aliciando um sobrinho para a referida atividade ilícita.
Nesse sentido, como bem observado pela d. Acusação em razões de recurso:
“Verifica-se, portanto, que o convincente depoimento do capitão e comandante da polícia militar de Santa FÉ do Sul indica que os apelados estavam envolvidos com o tráfico há mais de um ano, com a notícia, inclusive de que Adam estava aliciando o próprio sobrinho, filho de um policial militar, para vender drogas. O comportamento de trocar um veículo por considerável quantidade e diversidade de entorpecentes (3 quilos de maconha, 197 gramas de haxixe e 146 de cocaína), já é demonstração de que os réus conheciam o mercado do tráfico e sabiam que poderia dobrar ou triplicar o valor do bem (veículo) com a venda do entorpecente, e isso definitivamente constitui prova clara que se dedicavam ao tráfico antes da prisão.
Ademais, como se sabe, a benesse em questão tem natureza excepcional e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo (STF - HC nº 122594/SP, Primeira Turma, Rel. Ministra Rosa Weber, D Je 07.10.2014; STJ - AgRg no AR Esp 359220/MG, Sexta Turma, Rel. Maria Thereza de Assis Moura,D Je 17.09.2013; TJ-SP, Apelação nº 0027092-46.2013.8.26.0050, 15ª Câmara de Direito Criminal, Relator J. Martins J., 08.05.2014).
[...]
Regime de prisão. Nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem demonstrada a habitualidade criminosa, e diante do quantum de pena aplicado, da circunstância judicial negativa valorada na primeira fase da dosimetria, mostra-se adequada e proporcional a fixação do REGIME FECHADO para o início do cumprimento de pena corporal, medida necessária e suficiente para a prevenção e reprovação pelo crime praticado pelos réus.
Os réus não eram jejunos no tráfico, já que o (grande) traficante não incumbiria a iniciantes a posse de tamanha quantidade de drogas variadas, ressaltando, ainda, que já eram conhecidos nos meios policiais pelo envolvimento com o tráfico, a demonstrar que o regime fechado é o único adequado para que tenha início o cumprimento da pena privativa de liberdade; aliás, exigência legal, já que considerado crime assemelhado a hediondo.
[...]
Substituição. Pelas mesmas razões e pelo redimensionamento da pena aplicada, afasta-se a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos realizada na origem, pois ausentes os requisitos legais (artigo 44 do Código Penal), também não sendo o caso de concessão do sursis (artigo 77 do mesmo Codex).
Ante o exposto, pelo meu voto, afasta-se a preliminar levantada pela Douta Defesa do acusado Adam; nega-se provimento ao recurso defensivo, e dá-se provimento ao apelo interposto pelo representante do Ministério Público para: afastar o privilégio previsto no art. 33, parágrafo 4º, da lei 11.343/06, fixar o regime fechado para início de cumprimento da pena privativa de liberdade, redimensionar a reprimenda final, de cada réu, para 05 (cinco) anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, e pagamento do valor correspondente a 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, e afastar a substituição prevista no art. 44, do Código Penal, mantida, no mais, a r. sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos." (fls. 49/60).
Relativamente à apontada violação de domicílio, é cediço que "o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (AgRg no HC 678.069/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/9/2021).
Da atenta análise dos documentos acostados ao feito, não se verifica, ao menos nesse momento, o constrangimento ventilado.
Na espécie, asseverou o Tribunal a quo que a diligência policial estava justificada. Consta no acórdão impugnado que "os policiais militares, após receberem sólidas denúncias anônimas informando a atividade ilícita dos acusados, inclusive destino deles, nomes e características físicas, realizaram diligência e detiveram o corréu Felipe, o qual admitiu que estava traficando e estava acompanhado de Adam, embora tenha apresentado versões contraditórias a respeito da participação dele na ação delituosa" . Acresceu-se, outrossim, que "os agentes do Estado realizaram novas diligências e logo encontraram Adam em sua residência, local para onde se dirigiu após se evadir do local dos fatos sem ser notado pelos policiais. Caracterizado, portanto, o flagrante impróprio" (fl. 39).
Nessa conjuntura, não se dessume, no caso em apreciação, manifesta ilegalidade.
A propósito, confiram-se os precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. SUSCITADA ILEGALIDADE DAS PROVAS. BUSCA DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. TESE AFASTADA. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. REALIZAÇÃO DE CAMPANA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. O ingresso em domicílio alheio, para se revestir de legalidade, deve ser precedido da constatação de fundadas razões que forneçam razoável certeza da ocorrência de crime no interior da residência.
Em outras palavras, somente quando o contexto fático anterior à invasão fornecer elementos que permitam aos agentes de segurança ter certeza para além da dúvida razoável a respeito da prática delitiva no interior do imóvel é que se mostra viável o sacrifício do direito constitucional de inviolabilidade de domicílio.
2. No caso, verifica-se a existência de justa causa para a entrada no domicílio, que foi precedida de denúncia anônima especificada, indicando o local em que praticado o tráfico de entorpecentes, o que viabilizou a realização de campana para averiguar os fatos. Os policiais então viram, no referido domicílio, o corréu entregar algo para um adolescente que, abordado, confessou ser entorpecente, de forma que, mediante fundadas razões de prática delitiva, os policiais ali entraram, encontraram a paciente e o corréu e apreenderam grande quantidade e variedade de drogas , quantia em dinheiro, petrechos utilizados no tráfico e anotações de contabilidade de venda de drogas.
3. Devidamente justificada a entrada no domicílio, não há que se falar em ilicitude das provas que ensejaram a condenação do paciente, que deve ser mantida.
4 . Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 874.546/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA DOMICILIAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. CONFIRMAÇÃO DE DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento segundo o qual a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados".
2. No caso, o ingresso em domicílio está fundado em 'denúncia anônima especificada'. Desse modo, a denúncia anônima foi minimamente averiguada, sendo que a busca domiciliar traduziu-se em exercício regular da atividade de policiamento ostensivo conduzida pelos agentes de segurança, o que justificou a abordagem.
3. Investigação policial e diligências prévias que redundam em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais. (AgRg no RHC n. 169.456/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022)
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 824.056/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 22/8/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. INVASÃO INJUSTIFICADA DE DOMICÍLIO. NULIDADE DAS PROVAS. NÃO OCORRÊNCIA. EXCEÇÃO QUE TEM AMPARO NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. Conforme precedente desta Corte "[o] ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (HC 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 15/03/2021).
2. No caso, de acordo com o exposto no acórdão impugnado, os policiais, após receberem robustas denúncias anônimas, "por meio do grupo 'Vizinhos Solidários' -, para lá se dirigiram e constataram o intenso movimento de pessoas, bem como abordaram um usuário que não conseguiu adquirir entorpecente pois pretendia pagar fiado", e, estando a porta dos fundos da casa aberta, adentraram em seu interior, ocasião em que perceberam forte odor de maconha e identificaram as quantidades dessa droga especificadas na inicial acusatória, não havendo falar-se em ilegalidade, uma vez que justificado o flagrante e, por consequência, a entrada em domicílio desprovida de mandado judicial.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 672.631/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)
É dizer, por ora, resguardados os limites cognitivos da ação mandamental (e seu recurso), vislumbra-se que a incursão dos policiais na residência foi precedida de fundadas razões quanto à ocorrência de flagrante delito no local, não se constatando ilegalidade patente que resulte na anulação das provas arrecadadas, nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal – CPP.
Convém salientar que a Corte estadual, soberana na delimitação da moldura fático-probatória, concluiu pela higidez da atuação policial, rechaçando as aventadas irregularidades.
Inviável, assim, a desconstituição da conjuntura estabelecida no aresto impugnado, por tal providência demandar exame aprofundado de fatos e provas dos autos. Nessa toada:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL EM CURSO NA ORIGEM. ALEGADA INVASÃO DOMICILIAR PELA POLÍCIA. PRESENÇA, A PRINCÍPIO, DE JUSTA CAUSA PARA A ENTRADA DOS POLICIAIS NO IMÓVEL. MATÉRIA PENDENTE DE ANÁLISE NA ORIGEM APÓS ATIVIDADE INSTRUTÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016).
2. O Superior Tribunal de Justiça, em acréscimo, possui firme jurisprudência no sentido de que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
3. Na hipótese, conforme foi consignado pela Corte local, no julgamento do writ originário, o quadro fático dos autos indica, a princípio, quadro de justa causa autorizador do ingresso domiciliar, de modo que o exame acerca da ilegalidade na ação policial demandaria ampla dilação probatória, incompatível com a via eleita, o que somente será possível no curso do contraditório a ser conduzido pela autoridade judiciária, cuja denúncia fora recentemente recebida, com atividade instrutória designada para data próxima, inexistindo flagrante ilegalidade a ser sanada neste writ.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 760.016/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 22/8/2022.)
Outrossim, verifica-se que inexiste constrangimento ilegal a ser sanado na estreita via do mandamus relativamente à negativa de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, uma vez que as instâncias ordinárias deixaram de aplicá-la por entender que houve demonstração de efetiva e concreta dedicação do paciente às atividades criminosas, sobretudo em razão da quantidade de drogas apreendidas (197,68 gramas de haxixe, 3.011,15 gramas de maconha e 146,7 gramas de cocaína), além do fato de que iria até outra cidade permutar um veículo por drogas, a fim de distribuí-las em outras cidades da região (transporte intermunicipal de drogas, e rede de contato com indivíduos de outras cidades), evidenciando que o caso não é condizente com o mero vendedor ocasional de drogas. Desta feita, sobejam elementos a confirmar a dedicação do paciente à atividade delitiva.
Essa orientação está em consonância com o entendimento firmado por esta Corte, no sentido de que a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Ilustrativamente:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A APONTAR A DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE DELITIVA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS PARA CONCLUIR EM CONTRÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.
III - Pedido de aplicação da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas. O Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. Para tanto, destacou as instâncias ordinárias o modus operandi do crime: "os policiais militares abordaram o menor de idade [...] em local conhecido como boca de fumo, e apesar da tentativa de dispensa, encontraram um invólucro plástico contendo maconha esfarelada, pronta para uso. O menor, quando interpelado, informou que tinha acabado de comprar os entorpecentes do ora apelante [...]. Os policiais diligenciaram até a residência deste e arrecadaram o restante dos entorpecentes, que totalizaram 63 pedras de crack, com peso de 44g (quarenta e quatro gramas), e 579g (quinhentos e setenta e nove gramas) de maconha, divididos em 05 buchas, 01 tablete, 01 sacola plástica, 01 pote de vidro e 01 pacote plástico. Nesse contexto foi efetuada a apreensão das drogas. Somado à expressiva quantidade e diversidade das drogas, também arrecadaram uma balança de precisão, objeto comumente utilizado para a prática do comércio espúrio de entorpecentes".
IV - No caso, registro que a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com a justificativa de que a paciente se dedicava a atividades criminosas não somente pela quantidade e natureza da droga apreendida, mas também em razão das circunstâncias da prática delitiva, o que denota a sua dedicação à atividade criminosa.
V - De mais a mais, é imperioso enfatizar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que a paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 839.681/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 16/4/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTO IDÔNEO. HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal, quando do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, "decidiu que o histórico infracional do Réu pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento". (AgRg no HC n. 823.197/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 21/8/2023.)
2. No caso, embora o agravante seja primário, a minorante foi afastada não só pela quantidade e natureza da droga apreendida - 43, 1g de maconha e 15,1g de cocaína - mas também em razão do histórico infracional do agravante que, por ocasião da prisão em flagrante, em 16/6/2016, contava com 5 execuções de medidas socioeducativas em andamento, de modo que, estando o acórdão em consonância com a jurisprudência desta Corte, não há ilegalidade a ser sanada.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 851.252/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)
Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica a atividades criminosas seria necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus. Confira-se, a propósito, o seguinte julgado:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRAFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONDIÇÃO DE MULA. MOLDURA FÁTICA FIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL EM SENTIDO CONTRÁRIO. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. BIS IN IDEM. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Da leitura atenta da sentença de primeiro grau e do acórdão objurgado, a partir das circunstâncias delineadas no momento da prisão e apuradas na instrução processual, evidenciou-se a dedicação do agente em atividades criminosas em grau incompatível com a aplicação do benefício em questão. Outrossim, as instâncias de origem entenderam não estar configurada a atuação do paciente na condição de mula do tráfico. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao escopo do habeas corpus, na medida em que demanda a revisão do conjunto probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes.
2. A alegação de que haveria bis in idem na dupla valoração da circunstância da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para exasperar a pena-base, quanto para negar a aplicação do tráfico privilegiado é inovação recursal aventada pela primeira vez neste agravo, não devendo ser conhecida.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 690.548/SP, da minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022.)
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
