HC 1027109/SP (2025/0305577-9)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:JOSE RICARDO SOLER DOS SANTOSADVOGADO:JOSÉ RICARDO SOLER DOS SANTOS - SP394629IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:UBIRANI DE CARVALHO JUNIORINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
UBIRANI DE CARVALHO JUNIOR alega sofrer coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Revisão Criminal n. 2072027-73.2025.8.26.0000).
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 12 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática, por duas vezes, do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
Nas razões da impetração, a defesa sustenta o constrangimento ilegal, sob a tese de que a condenação por tráfico de drogas deve ser desclassificada para a de porte para consumo pessoal, diante da ausência de elementos concretos indicativos de traficância e da pequena quantidade de entorpecentes apreendida.
Subsidiariamente, afirma que as duas condutas decorreram de um único contexto fático e, portanto, deveriam ser consideradas como crime único ou ser reconhecida a continuidade delitiva. Ressalta a desproporcionalidade da pena imposta ao paciente.
Requer a desclassificação da imputação para o art. 28 da Lei de Drogas, a redução da pena e, subsidiariamente, o reconhecimento de crime único ou da continuidade delitiva, além da concessão de liminar.
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 237-240).
Decido.
I. Crime de tráfico ilícito de entorpecentes
O Tribunal de origem, ao julgar o recurso de apelação, manteve a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343.2006, sob os fundamentos a seguir (fls. 218-222, grifei):
Diante do conjunto probatório produzido, a condenação era medida de rigor. Não há dúvida de que as drogas pertenciam ao apelante, tanto é que ele assumiu a propriedade durante o interrogatório na fase inquisitiva e também em juízo, com a ressalva de que os entorpecentes seriam destinados para consumo próprio. O fato é que o apelante foi detido, na primeira vez, quando chegava na cidade de Urânia, sendo que as informações obtidas pelos investigadores davam conta de que, no veículo ocupado por ele, eram transportadas as drogas destinadas à comercialização em uma festa. Embora a quantidade de entorpecentes não seja expressiva, é certo que as circunstâncias da prisão indicam que as substâncias seriam destinadas ao consumo de terceiros, diante do contexto acima narrado.
Não bastasse, durante cumprimento de mandado de busca, ante a continuidade das investigações, meses depois da abordagem no veículo, foram encontrados 28 comprimidos de droga sintética na residência do apelante, o que confirma a execução da atividade ilícita, tanto é que o apelante chegou a ser detido em uma terceira ocasião, com cerca de 300 porções de drogas sintéticas, e suportou condenação pelo crime de tráfico de drogas nos autos de nº 1500402-47.2021.8.26.0559, confirmada em segunda instância, pendente a análise de recurso perante o E. Superior Tribunal de Justiça. Ainda que Ubirani alegue que fazia o uso do entorpecente em festas “rave”, diante de droga utilizada em situação específica, ocasional, não é crível que o apelante mantivesse a substância em depósito na residência, mais um indicativo de que seria destinada ao consumo de terceiros, o que impede a desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06. Ressalta-se que a quantidade de drogas, por si só, não pode ser considerada para fins de diferenciação entre posse para uso pessoal e tráfico, afinal, muitas vezes, os agentes se valem de número reduzido de porções como forma de ludibriar a fiscalização e evitar perdas maiores no caso de apreensão policial. A ausência de identificação de eventual comprador não tem o condão de afastar o reproche penal, eis que o tráfico é crime de ação múltipla, que independe da realização de ato de comércio para sua configuração. Ademais, a simples condição de usuário não impede o reproche penal pelo tráfico, muitas vezes praticado para o próprio sustento do vício. Os policiais militares descreveram a dinâmica dos fatos de modo firme, versões que se coadunam com as apresentadas na fase inquisitiva (fls. 419/420), sem motivos para se duvidar das narrativas ofertadas sob o crivo do contraditório. Quanto ao valor probatório dos depoimentos dos policiais, cumpre destacar que a condição de agentes da lei não retira o valor da prova oral produzida, notadamente diante de relatos coesos, pelos quais não se evidencia a intenção de simplesmente prejudicar o apelante, sem olvido de que, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade.
[...]
Nesse contexto, descabe cogitar de ausência ou fragilidade de provas.
Ao julgar a revisão criminal, sublinhou que (fls. 11-13, destaquei):
Esta Revisão Criminal está sendo utilizada como uma segunda Apelação, com a finalidade exclusiva de reapreciação das mesmas provas já exaustivamente examinadas pelos Juízos de Primeiro e Segundo Graus e, nesse sentido, não tem acolhida, pois a verdadeira finalidade da Revisão Criminal é corrigir injustiça ou erro judiciário, como ensina Rogério Lauria Tucci (“Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro”, Ed. RT, 2ª ed., 2004, p.434):
[...]
Aqui em verdade o Peticionário nada trouxe de novo em matéria probatória a justificar o acolhimento do pedido, lembrando a lição de Guilherme de Sousa Nucci (“Manual de Processo Penal e Execução Penal”, Ed. Revista dos Tribunais, 10ª ed., 2013, p.952, destaque não constante do original):
[...]
Por essas razões, e porque não se trata de situação que se enquadre nas hipóteses legais de cabimento (artigo 621 do Código de Processo Penal) é que se faz seu indeferimento porque inconsistente o pedido revisional. Não há, repetindo, nova prova que permita a reavaliação fática, constando no essencial pelo Acórdão, em relação à força da prova contra o Peticionário, que: “O fato é que o apelante foi detido, na primeira vez, quando chegava na cidade de Urânia, sendo que as informações obtidas pelos investigadores davam conta de que, no veículo ocupado por ele, eram transportadas as drogas destinadas à comercialização em uma festa. Embora a quantidade de entorpecentes não seja expressiva, é certo que as circunstâncias da prisão indicam que as substâncias seriam destinadas ao consumo de terceiros, diante do contexto acima narrado. Não bastasse, durante cumprimento de mandado de busca, ante a continuidade das investigações, meses depois da abordagem no veículo, foram encontrados 28 comprimidos de droga sintética na residência do apelante, o que confirma a execução da atividade ilícita, tanto é que o apelante chegou a ser detido em uma terceira ocasião, com cerca de 300 porções de drogas sintéticas, e suportou condenação pelo crime de tráfico de drogas nos autos de nº 1500402-47.2021.8.26.0559, confirmada em segunda instância, pendente a análise de recurso perante o E. Superior Tribunal de Justiça. Ainda que Ubirani alegue que fazia o uso do entorpecente em festas “rave”, diante de droga utilizada em situação específica, ocasional, não é crível que o apelante mantivesse a substância em depósito na residência, mais um indicativo de que seria destinada ao consumo de terceiros, o que impede a desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06” (fls.195/196). De outra parte, como é mais do que sabido, a eventual condição de usuário não obsta o reconhecimento da atividade da traficância pelo mesmo agente, como bem já decidiu esta Corte (Ap. n° 0004176-56.2012.8.26.0663, rel. Des. José Raul Gavião de Almeida, 6ª Câm. Crim., j. em 05.12.2013):
[...]
Pelos trechos anteriormente transcritos, verifico que as instâncias ordinárias, depois de minuciosa análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), por duas vezes.
Para desconstituir a conclusão alcançada pelo Tribunal a quo – como pretende a defesa –, seria necessário, nesta oportunidade, realizar revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus.
As duas turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça entendem não ser cabível, em habeas corpus, o reexame aprofundado de fatos e provas para acolher o pedido de desclassificação. Nesse sentido, cito o seguinte julgado:
[...]
2. A via estreita do habeas corpus não se presta ao revolvimento da matéria fática, como ocorre quando a decisão é atacada sob alegações de má apreciação das provas e de desclassificação da conduta, devendo a coação ser manifestamente ilegal.
3. Estabelecida a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, sendo primário o agente e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33 do Código Penal.
4. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para fixar o regime inicialmente semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva.
(HC n. 270.011/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 22/4/2016)
Registro, no particular, que, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais do agente, bem como sua conduta e seus antecedentes.
No caso em análise, o paciente foi abordado em veículo, após denúncia anônima que o indicava como o fornecedor de entorpecentes em festas da cidade. No veículo, escondida em seu assoalho, foi localizada porção significativa de droga sintética –18 comprimidos de ecstasy. Somado a isso, após cumprimento de mandado de busca e apreensão em sua residência, cerca de 7 meses após a primeira abordagem, foram localizados mais 28 comprimidos de ecstasy e porção maconha. Não é demais relembrar também, que em poder do paciente, nas duas oportunidades, havia grande quantidade de dinheiro, fatores que, analisados em conjunto, indicam a prática de mercancia ilícita de drogas.
Relembro que a jurisprudência deste Superior Tribunal é cogente ao afirmar que os depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante constituem meio idôneo de prova para motivar o édito condenatório, sobretudo quando colhidos no âmbito do devido processo legal, sob o pálio do contraditório, e corroborados pelos demais elementos de prova.
Exemplificativamente:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO EM PAUTA E INTIMAÇÃO PARA SUSTENTAÇÃO ORAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. OFENSA AO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE ÂNIMO ASSOCIATIVO E ESTÁVEL. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
[...]
4. A conclusão do magistrado singular (reformada pela Corte de origem), acerca do animus associativo dos acusados, baseou-se exclusivamente nos depoimentos prestados pelos policiais.
Todavia, de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante constituem meio idôneo de prova para motivar o édito condenatório quando colhidos no âmbito do devido processo legal, sob o crivo do contraditório, e corroborados pelos demais elementos probatórios contidos nos autos. Assim, deve ser mantido o acórdão recorrido, quanto à absolvição dos recorridos, pelo delito de associação para o tráfico de drogas.
5. Nos termos da Súmula 83/STJ, "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".
6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp n. 2.253.281/PI, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 17/2/2023).
Diante de tais fundamentos, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu o a absolvição por um dos delitos, principalmente porque no processo penal vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso.
II. Concurso de crimes
O Tribunal de origem não acolheu o pleito da defesa de reconhecimento do crime único ou da continuidade delitiva, com base nos seguintes fundamentos (fl. 14):
O primeiro crime de tráfico foi praticado em 05.08.2021, e o segundo, em 18.03.2022. São crimes autônomos e distintos entre si, praticados isoladamente, e não só temporalmente separados por lapso considerável (sete meses), mas também com desígnios autônomos, de forma que, ausente eventual relação de continuidade (pela facilitação do primeiro à prática do segundo), deve ser reconhecida a autonomia dos crimes, sendo correto, portanto, o concurso material porque se trata em verdade de criminoso contumaz, e a hipótese é de reiteração criminosa e não de continuidade delitiva, tal qual já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (AgRg nos E Dcl no R Esp. n° 1.110.836-PR, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., j. em 11.02.2014):
[...]
No caso, verifico que a Corte local, com base em elementos concretos dos autos, evidenciou que os crimes foram praticados em datas diversas, com modus operandi diferente e não se constatou a unidade de desígnios. De fato, observo que os delitos ocorreram com intervalo temporal longo (7 meses), em locais diversos e em circunstâncias evidentemente autônomas, com cessação da atividade criminosa após a primeira prisão em flagrante, seguida de nova prática delitiva posterior.
Dessa forma, inviável a consideração de crime único, na medida em que houveram desígnios autônomos nas ações delitivas praticadas, rompendo-se a necessária continuidade para a configuração da figura prevista no art. 71 do Código Penal.
Diante desses fundamentos, evidente a ausência do requisito subjetivo, necessário à configuração do delito continuado.
III. Dispositivo
À vista do exposto, denego a ordem de habeas corpus.
Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
