HC 1027189/RJ (2025/0306338-8)RELATOR:MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:RENAN PEREIRA DA COSTAPACIENTE:JOSE ALISSON DOS SANTOS MONTEIROINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de RENAN PEREIRA DA COSTA e JOSE ALISSON DOS SANTOS MONTEIRO contra v. acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
Depreende-se dos autos que os pacientes tiveram as prisões em flagrante convertidas em preventiva em audiência de custódia. Em seguida, foram denunciados pela suposta prática dos crimes descritos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006.
Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem, nos termos do acórdão juntado às fls. 14-22, com a seguinte ementa:
AÇÃO MANDAMENTAL DE HABEAS CORPUS. SUPOSTA PRÁTICA DAS CONDUTAS MOLDADAS NOS ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE QUE RENAN É PRIMÁRIO E JOSÉ ALISSON RESPONDE EM LIBERDADE POR FURTO QUALIFICADO; A DECISÃO QUE SEGREGOU A LIBERDADE DOS PACIENTES É GENÉRICA; A QUANTIDADE DE DROGAS ARRECADADAS NÃO PODE SER CONSIDERADA ELEVADA PARA JUSTIFICAR A PRISÃO; “... A MENÇÃO À ATUAÇÃO DE FACÇÕES CRIMINOSAS E AO TRÁFICO INTERESTADUAL É MERA SUPOSIÇÃO...”; “... AMBOS OS PACIENTES FORNECERAM SEUS ENDEREÇOS QUANDO DE SUAS OITIVAS...” E OFENSA AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. PLEITO DE REVOGAÇÃO. DESCABIMENTO. LEGALIDADE, REGULARIDADE E NECESSIDADE DA CUSTÓDIA SE ALICERÇAM EM SUFICIENTE FUNDAMENTAÇÃO. REQUISITOS AUTORIZATIVOS, ASSIM COMO O PERIGO GERADO PELA LIBERDADE DOS PACIENTES DEMONSTRADOS. OS PACIENTES ESTARIAM ASSOCIADOS ENTRE SI E A OUTRO INDIVÍDUO QUE SE EVADIU PARA A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA E, COM ELES, TERIAM SIDO ARRECADADAS EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. EM TESE, ATUAVAM À LUZ DO DIA, NA PRAIA, OFERECENDO DROGAS AOS BANHISTAS, CONJUNTURA QUE, SE COMPROVADA, REVELA NÃO APENAS O COMETIMENTO DOS CRIMES PELOS QUAIS RESPONDEM, MAS, TAMBÉM, UMA AFRONTA ÀS FORÇAS DE SEGURANÇA E UMA AMEAÇA AOS HOMENS, MULHERES, JOVENS E CRIANÇAS QUE FREQUENTAM ESSE ESPAÇO PÚBLICO E NÃO COMPACTUAM COM A REFERIDA ATIVIDADE ILÍCITA. A INICIAL NÃO VEIO INSTRUÍDA COM DOCUMENTOS DE IDENTIFICAÇÃO PESSOAL, COMPROVANTES DE RESIDÊNCIA OU DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORATIVA LÍCITA. ESSAS CIRCUNSTÂNCIAS REUNIDAS EVIDENCIAM QUE A LIBERDADE DE AMBOS, AO MENOS POR ORA, REPRESENTA EFETIVO RISCO À ORDEM PÚBLICA, INSTRUÇÃO DO PROCEDIMENTO E À EVENTUAL APLICAÇÃO DA LEI PENAL. A PRIMARIEDADE NÃO CONFIGURA ÓBICE À SEGREGAÇÃO, FACE À SUA NATUREZA CAUTELAR. A QUANTIDADE DE DROGAS ARRECADADAS NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO ADOTADO PARA SEGREGAR A LIBERDADE DOS PACIENTES. O JUIZ NÃO AVENTOU A HIPÓTESE DE TRÁFICO INTERESTADUAL. O FUNDAMENTO DE QUE “A TRAFICÂNCIA CONTRIBUI PARA A EXPANSÃO DA ATUAÇÃO DAS FACÇÕES CRIMINOSAS” NÃO MERECE REPAROS, POIS REFLETE A REALIDADE. NÃO SE VISLUMBRA OFENSA AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE, SEJA PELA NATUREZA CAUTELAR DA MEDIDA IMPOSTA, SEJA PORQUE É ABSOLUTAMENTE PRECOCE ANTECIPAR A PENA E O REGIME PRISIONAL QUE SERÃO FIXADOS, NA HIPÓTESE DE ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO PUNITIVA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
Daí o presente habeas corpus, em que a defesa sustenta desproporcionalidade da prisão e a inexistência dos requisitos ensejadores da decretação da preventiva previstos no art. 312 do CPP, sob a premissa de que as instâncias originárias se lastrearam em fundamentações genéricas.
Aduz que os pacientes possuem condições pessoais favoráveis, a exemplo da primariedade e não ostentam maus antecedentes, de modo que seria suficiente ao caso a substituição da prisão por outras medidas cautelares diversas.
Requer a concessão da ordem a fim de revogar a prisão preventiva ou, subsidiariamente, substituí-la por outras medidas cautelares diversas da prisão, descritas no art. 319 do Código de Processo Penal.
É o breve relatório.
Decido.
A Constituição da República assegura, no artigo 5º, caput, inciso LXVII, que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
É entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia (AgRg no HC n. 972.937/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025; AgRg no HC n. 985.793/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 26/3/2025; AgRg no HC n. 908.616/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025.
Impetrado habeas corpus na origem, o Tribunal a quo denegou-lhe a ordem, mantendo a decisão que decretou a prisão preventiva, a qual se encontra inserida nos autos, nos seguintes termos (fls. 17-22):
Exsurge dos autos que os pacientes foram presos em flagrante e, na sequência, denunciados pela suposta prática das condutas moldadas nos artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06
Por outro lado, a decisão que converteu a prisão flagrancial em preventiva foi suficientemente fundamentada, a qual a seguir é transcrita:
“[...]. DECISÃO: [...]. Verifico que os custodiados foram presos em flagrante delito pela prática, em tese, dos crimes descritos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. Para fins de Custódia, considero os custodiados incursos no delito definido no art. 33, L. 11.343/06.
Consta do auto de prisão em flagrante que, no dia 04/06/2025, por volta das 13 horas e 20 minutos, na Praia do Leme, os custodiados foram avistados por policiais oferecendo e vendendo drogas à banhistas. Consta, ainda, que com os custodiados foi apreendido 1,5g de haxixe, 19g de maconha, 6g de cocaína, 3g de material inconclusivo, R$ 80,00 em espécie, 2 máquinas de cartão e 2 celulares.
Em sede policial, o policial relata (id. 198314416): “Que dois deles de posse de bandejas contendo cigarros para venda se aproximavam de banhistas que estavam chegando na praia e ofereciam drogas como maconha e cocaína; (...) Que após a chegada da guarnição do 19 BPM foi feita a abordagem aos três indivíduos tendo um se evadido deixando no local uma bandeja com cigarros e uma bolsa com celular; Que os dois foram identificados como RENAN PEREIRA DA COSTA e JOSÉ ALISSON DOS SANTOS MONTEIRO; Que RENAN estava com uma bandeja com cigarros, 01 MÁQUINA DE CARTÕES, 01 CELULAR, e na sua bolsa foi encontrado 08 embalagens de ERVA SECA, 03 TUBOS PLÁSTICOS com PÓ BRANCO E 01 COMPRIMIDO, parecendo entorpecentes, e a quantia de R$ 60,00; Que com JOSÉ ALISSON foi encontrado dentro da sua mochila 01 MÁQUINA DE CARTÕES, 04 embalagens de ERVA SECA, 02 embalagens de PÓ BRANCO e a quantia de R$ 27,00;”.
A declaração do policial ao id. 198314417 corrobora a declaração acima.
Auto de apreensão, ao id. 198314415 e 198314419, de 1,5g de haxixe, 19g de maconha, 6g de cocaína, 3g de material inconclusivo, R$ 80,00 em espécie, 2 máquinas de cartão e 2 celulares.
Laudo de exame de material entorpecente ao id. 198314420, 198314422, 198314424, 198314426, atestando a presença de 19g de maconha (Cannabis sativa L.), 1,5g de haxixe (Cannabis sativa L.), 6g de cocaína e 3g de material inconclusivo.
Em relação à prisão preventiva, destaca-se que se trata de uma medida de cautela processual, cabível, excepcionalmente, quando presentes e demonstrados, ainda que de forma sucinta, os pressupostos e requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.
Para a custódia cautelar deve ser demonstrada a coexistência de fumus comissi delicti e periculum libertatis que justifiquem o cárcere antes do trânsito em julgado de decisão condenatória.
No presente caso, atesta-se a presença do fumus comissi delicti pela prisão em flagrante dos custodiados, com a apreensão de material entorpecente, nos termos do laudo prévio e do auto de apreensão anexos, bem como pelas declarações prestadas em sede policial.
O periculum libertatis, definido como o risco provocado pela manutenção dos indiciados em liberdade, está igualmente presente: trata-se de crime grave, em que os custodiados traziam consigo certa quantidade de droga para venda.
O auto de apreensão indica que foram apreendidos 1,5g de haxixe, 19g de maconha, 6g de cocaína e 3g de material inconclusivo, sendo certo que as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e forma de acondicionamento de substância entorpecente que trazia consigo reforçam os indícios de que o material ilícito se destinava à venda. Além disso, as informações recebidas pelos policiais militares, que levaram à prisão dos custodiados, indicam que os presos estavam exercendo o tráfico de drogas na localidade.
Ora, os custodiados tinham em sua posse certa quantidade de droga, em variedade, sendo certo que dentre as drogas apreendidas em sua posse havia cocaína, conforme se extrai do laudo de exame de material entorpecente, substância que, por sua natureza, leva rapidamente à dependência e que possui alto grau de destruição do organismo, situação que não pode ser ignorada pelo juízo, já que incrementa a reprovabilidade da conduta.
A gravidade da conduta é acentuada já que, apesar de não configurar o tráfico interestadual, contribui para o tráfico de drogas entre as cidades do Estado e para a expansão da atuação das facções criminosas que comandam a atividade.
Convém destacar que a prisão cautelar se faz necessária para a garantia da ordem pública, em especial porque o tráfico de drogas enseja um ambiente preocupante à paz social da cidade do Rio de Janeiro, gerando temor a moradores da comarca, em razão do domínio por facções criminosas que comandam diretamente a atividade e são por ela custeadas. Assim, impõe-se a atuação do Poder Judiciário, ainda que de natureza cautelar, com vistas ao restabelecimento da paz social concretamente violada pela conduta do custodiado.
A questão relativa à aplicação do artigo 33, §4º da Lei 11343/06 envolve-se com o mérito e, portanto, deve ser reconhecida pelo juiz natural, especialmente no que se refere à hipótese de aplicação, considerando a análise de outros elementos existentes nos autos, o que se revela prematuro nesta oportunidade. A sua aplicação exige o preenchimento de certos requisitos que demandam análise probatória, que não compete a este juízo.
Em relação ao Princípio da Homogeneidade, tal incidência depende de análise concreta da pena, o que se revela absolutamente prematuro nessa fase, quando sequer denúncia oferecida existe. Nesse sentido, compete ao juiz natural analisar a pena a ser aplicada em consonância com a acusação que será formulada, de forma que possa avaliar, com a dilação probatória, as circunstâncias do crime para mensurar a reprimenda.
A primariedade, por si só, não confere o direito à liberdade. Além disso, não restaram comprovados residência fixa e atividade laborativa lícita.
No mesmo sentido, não há nos autos a comprovação de que o custodiado reside no endereço indicado ou mesmo que exerça ocupação lícita, de forma que a decretação da cautelar em questão assegura igualmente a aplicação da lei penal. Isto porque, ausente qualquer demonstração de vínculo com esta localidade, a colocação em liberdade poderia impedir sua localização posterior.
Finalmente, o crime de tráfico imputado aos custodiados enquadra-se no disposto no art. 313, I, CPP, visto que possui pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos, tendo sido observados os requisitos formais da presente conversão.
No presente caso, a determinação de medida cautelar diversa da prisão, conforme art. 319, não seria adequada ou suficiente para a garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal pelas razões acima expostas.
Por esses fundamentos, INDEFIRO O PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA E CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE DE RENAN PEREIRA DA COSTA e JOSE ALISSON DOS SANTOS MONTEIRO EM PRISÃO PREVENTIVA, como forma de garantia da ordem pública, nos termos do artigo 312 do CPP.
EXPEÇA-SE MANDADO DE PRISÃO...”.
Observa-se que a legalidade, regularidade e necessidade da prisão preventiva se estribam em suficiente fundamentação, restando atendidos os pressupostos estabelecidos pelo legislador no artigo 315, do Código de Processo Penal.
Acrescenta-se que da sua leitura flui, estreme de dúvida, a presença de seus requisitos autorizativos, na forma disciplinada nos artigos 312 e 313 do referido Códex, assim como o perigo gerado pela liberdade dos pacientes, não se vislumbrando alguma eiva que recomende a sua revogação.
O periculum libertatis é, nas palavras do eminente Dr. Aury Lopes Jr, “o perigo que decorre do estado de liberdade do sujeito passivo, previsto no Código de Processo Penal como o risco para a ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal1 ”.
Ora, os pacientes estariam associados entre si e a outro indivíduo que se evadiu para a prática da traficância e, com eles, teriam sido arrecadados I) 8 g (oito gramas) de COCAÍNA, distribuídos em três tubos plásticos transparentes e um pequeno saco transparente; II) 19g (dezenove gramas) de “MACONHA”, acondicionados em sete tabletes, dois sacos plásticos e dois tubos plásticos com tampa e III) 1,5g (um grama e meio) de HAXIXE.
Em tese, atuavam à luz do dia, na praia, oferecendo drogas aos banhistas, conjuntura que, se comprovada, revela não apenas o cometimento dos crimes pelos quais respondem, mas, também, uma afronta às forças de segurança e uma ameaça aos homens, mulheres, jovens e crianças que frequentam esse espaço público e não compactuam com a referida atividade ilícita.
A inicial não veio instruída com documentos de identificação pessoal, comprovantes de residência ou de exercício de atividade laborativa lícita.
Essas circunstâncias reunidas evidenciam que a liberdade de ambos, ao menos por ora, representa efetivo risco à ordem pública, à instrução do procedimento e à eventual aplicação da lei penal.
Não se olvida que os pacientes são primários e sem maus antecedentes. Mas esta é uma circunstância a ser sopesada na dosimetria da pena, na hipótese de condenação, não configurando óbice ao confinamento, face à sua natureza cautelar.
Não passa despercebido, porém, que JOSE ALISSON celebrou acordo de não persecução penal nos autos do processo nº 0871794-06.2024.8.19.0001, homologado no dia 12 de fevereiro do ano em curso (anexo 05) e, em liberdade, teria praticado as novas condutas.
A quantidade de drogas arrecadadas não foi o único fundamento adotado para segregar a liberdade dos pacientes.
Em outro prisma, a leitura atenta do decisum revela que o juiz não aventou a hipótese de tráfico interestadual.
A alusão, contudo, ao fato de que “... a gravidade da conduta é acentuada já que [...] contribui para o tráfico de drogas entre as cidades do Estado e para a expansão da atuação das facções criminosas...” não merece reparos, porque simplesmente reflete a realidade: quem trafica fortalece as facções criminosas.
Por derradeiro, não se vislumbra ofensa ao princípio da homogeneidade, seja pela natureza cautelar da medida imposta, seja porque é absolutamente precoce antecipar a pena e o regime prisional que serão fixados, na hipótese de acolhimento da pretensão punitiva.
Conclui-se, portanto, que não há constrangimento ilegal a ser sanado nesta via, estando a custódia cautelar devidamente justificada na garantia da ordem pública, com base em elementos concretos dos autos, afigurando-se razoável aguardar o desfecho a ser dado à lide pelo juiz natural da causa.
Por estes fundamentos, VOTO no sentido de JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO.
Assim, em uma análise superficial, não se observa, de plano, flagrante ilegalidade nas segregações dos pacientes, devendo a questão ser melhor examinada no mérito do presente mandamus.
Ante o exposto, indefiro a liminar.
Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau, sobre o andamento processual, ressaltando-se que deverão noticiar a esta Corte Superior qualquer alteração no quadro fático atinente ao tema objeto deste feito.
As informações devem ser instruídas com a senha de acesso aos autos, a serem prestadas, preferencialmente, pela Central do Processo Eletrônico - CPE do STJ.
Após, dê-se vista ao ilustrado órgão do Ministério Público Federal.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
