HC 1027216/ES (2025/0306415-9)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:ROBSON LAURINDO DE FREITASADVOGADO:ROBSON LAURINDO DE FREITAS - ES034767IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOPACIENTE:MATHEUS DA SILVA ESTEVAOCORRÉU:ADELANDE ESTEVAOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de MATHEUS DA SILVA ESTEVAO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO no julgamento da Apelação Criminal n. 0000421-72.2022.8.08.0049.
Extrai-se dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o paciente pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06.
O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa, reduzindo a pena para 10 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.412 dias-multa, nos termos do acórdão juntado às fls. 21/32 (sem ementa).
No presente writ, o impetrante sustenta nulidade na imposição do decreto condenatório, lastreado em provas obtidas com violação de domicílio, acesso ilegal e quebra da cadeia de custódia do conteúdo extraído de aparelho celular.
Aduz não haver provas concretas de vínculo estável e permanente entre o paciente e outra pessoa para a prática de tráfico de drogas, requisito essencial para configurar o delito descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/06.
Subsidiariamente, pondera não haver fundamentação idônea para a majoração da pena-base.
Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para reconhecer as nulidades apontadas, absolver o réu ou revisar a dosimetria da pena.
Indeferido o pedido liminar (fls. 343/344) o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 352/358).
É o relatório.
Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus, substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.
A irresignação da defesa foi examinada na Corte estadual, com estes fundamentos (fls. 22/31):
"Nas razões recursais sediadas às fls. 212/225, a defesa, preliminarmente, argui a nulidade das provas e seu consequente desentranhamento dos autos, em razão de suposta entrada ilegal dos policiais em domicílio sem autorização judicial.
Pois bem.
[...]
Dito isso, no caso em análise, verifico que existiam fundadas razões que indicassem que dentro da referida casa ocorria situação de flagrante delito.
Isso porque, das provas dos autos (fls. 09/12 dos autos físicos), tem-se que os policiais militares receberam “informação que teria uma grande quantidade de drogas na casa de Adelande Estevão por outros alvos da operação; que de posse da informação foi determinado pela autoridade policial que fossemos ao local, qual seja, residência de Adelande”.
Ato contínuo, depreende-se que após a verificação das informações, os agentes públicos se dirigiram ao domicílio mencionado, local em que estava o ora apelante, tendo os policiais informado, ainda, que “no quintal da casa de Matheus, em meio aos entulhos, foi localizado aproximadamente 300 gramas de substância similar a maconha, medindo aproximadamente 11,5cm x 7,5cm x 2cm”, sendo demonstrado, portanto, o estado flagrancial.
[...]
Portanto, não havendo nenhuma nulidade a ser reconhecida no presente feito, rejeito a preliminar suscitada.
[...]
Ainda no que diz respeito à fase preliminar, a defesa suscita a nulidade das interceptações telefônicas no celular do apelante, alegando violação da vida privada de Matheus da Silva Estevão, requerendo, por conseguinte, o desentranhamento das provas dos autos.
Ocorre que, no caso em apreciação, ao contrário do afirmado pela defesa, não houve interceptação telefônica, mas tão somente o acesso aos dados dos celulares legalmente apreendidos, sendo a liberação de acesso concedida pelo próprio recorrente, conforme afirmou em seu interrogatório à fl. 17, oportunidade em que relatou que “além do dinheiro, foram encontrados dois aparelhos celulares, sendo um dele e outro de sua irmã, os quais o declarante liberou para acesso dos policiais [...].”.
[...]
Pelo exposto, considerando que o acesso ao celular do apelante se deu mediante autorização do próprio denunciado, não há que se falar em nulidade nesse ponto, de modo que rejeito a preliminar.
[...]
No caso dos autos, conforme minuciosamente explicado pelo Delegado de Polícia Alberto Roque Peres e Investigador de Polícia Vinícius Leite Miranda (mídia à fl. 173), foi realizada minuciosa investigação de uma associação criminosa voltada para o tráfico de drogas da região, sendo constatado que Adelande da Silva Estevão, irmão do apelante, enquanto estava preso, fez conexões nos presídios capixabas com a associação criminosa conhecida como “Trem Bala”, e, ainda que custodiado, continuou realizando o tráfico de drogas através do ora recorrente e de um amigo.
Assim, os agentes de segurança pública detalharam que o tráfico de drogas do município de Venda Nova do Imigrante foi dividido entre o grupo criminoso de Adelande da Silva Estevão e outra associação criminosa, chefiada por um indivíduo de alcunha “Bambam”.
Dessa forma, com a prisão de Adelande da Silva Estevão, seu irmão, o apelante Matheus da Silva Estevão, passou a comandar o grupo por meio de armazenamento e distribuição de droga para os vendedores.
Depreende-se, ainda, que foram extraídos dados dos telefones celulares do denunciado e de outros integrantes da associação criminosa, sendo verificados fotos e vídeos de produção e armazenamento de entorpecentes, porte de arma de fogo, e conversas evidenciando estruturação e divisão de tarefas entre os participantes, dentre eles o apelante.
Nesse ponto, ressalto que foram juntados aos autos diversas fotos e vídeos envolvendo armas de fogo, drogas, e dinheiro em espécie, conforme pontuado no detalhado Relatório Circunstanciado de Investigação às fls. 32/73.
[...]
Prosseguindo, a defesa postula a redução das penas-bases ao mínimo legal, ao fundamento que foram estabelecidas acima do mínimo legal com amparo em fundamentação inidônea.
Sobre o tema, no que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.
Assim, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59, do Código Penal, o magistrado sentenciante expressamente considerou desfavorável ao réu a quantidade de droga apreendida, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, sendo fixada a pena-base fixada em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (quinhentos) dias-multa quanto ao crime de tráfico de drogas, considerando que a pena abstrata varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, e em 05 (cinco) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias- multa quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, considerando que a pena abstrata varia de 03 (três) a 10 (dez) anos de reclusão, e 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Nesse ponto, é cediço que o aludido artigo 42 prevê a preponderância da natureza e da quantidade da droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal.
[...]
No caso, considerando a apreensão de aproximadamente 250g (duzentos e cinquenta gramas) de maconha, coaduno com o entendimento do magistrado a quo no sentido de que a pena-base deve ser majorada por essa razão.
Em contrapartida, entendo que o aumento procedido pelo juiz sentenciante em razão da quantidade de droga apreendida foi desproporcional, de forma que entendo por correto reduzir a pena-base, aplicando a fração majorante indicada pelo Superior Tribunal de Justiça como norteadora, por não vislumbrar no caso excepcionalidades que impliquem em aumento mais significativo.
Assim, aplico o patamar de 1/8 (um oitavo) do intervalo das penas mínima e máxima, estabelecendo a pena-base quanto ao crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, e no que concerne ao crime do artigo 35, caput, da mesma lei, a pena de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias, e 787 (setecentos e oitenta e sete) dias-multa.
Ausentes agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição a serem consideradas, torno as aludidas penas definitivas, e, nos termos do artigo 69, do Código Penal, procedo o somatório das penas, estabelecendo como definitivo o quantum de 10 (dez) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, além do pagamento de 1.412 (mil e quatrocentos e doze) dias- multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo ao tempo dos fatos."
O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, cumpre ressaltar que, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito.
Acerca da interpretação que deve ser conferida à referida norma, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes assentou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".
No mesmo sentido, esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em casa alheia, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel.
Destaque-se, ainda, que não prospera a alegação de exigência de utilização de câmeras para a demonstração da legitimidade da atuação policial no ingresso em residências, nos termos do decidido no HC n. 598.051/SP, de Relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 15/3/2021.
A Suprema Corte, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.342.077/SP, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, declarou a nulidade do referido acórdão "tão somente na parte em que entendeu pela necessidade de documentação e registro audiovisual das diligências policiais, determinando a implementação de medidas aos órgãos de segurança pública de todas as unidades da federação".
No caso em apreço, a polícia recebeu uma denúncia, informando que na residência do corréu havia grande quantidade de substâncias entorpecentes.
Essa denúncia desencadeou diligência ao local e também no quintal do paciente, irmão do suspeito, onde foram localizadas aproximadamente 300g de maconha.
Assim, restou constatada a existência de um estado de flagrância, caracterizado pela combinação de denúncia específica e encontro de quantidade considerável de droga, elementos que, somados aos depoimentos policiais, foram considerados suficientes para afastar a alegação de nulidade da busca domiciliar.
Noutro enfoque, o voto condutor no acórdão recorrido, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, destacou que o acesso aos dados de celulares apreendidos foi obtido com consentimento do próprio paciente, confirmado durante seu interrogatório.
Acolher as teses defensivas de nulidades demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, providência vedada em habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere.
A propósito:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio, alegando ausência de constrangimento ilegal.
2. A defesa alega ilicitude das provas por violação de domicílio, ausência de elementos concretos que demonstrem o envolvimento da agravante na prática do tráfico de drogas, e que a quantidade de drogas apreendidas não justifica a exasperação da pena-base.
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em saber se houve violação de domicílio sem justa causa e se a quantidade de drogas apreendidas justifica a exasperação da pena-base.
III. Razões de decidir
4. A entrada no domicílio foi justificada por denúncia anônima especificada e flagrante de tráfico de drogas, com apreensão de entorpecentes durante abordagem pessoal, configurando justa causa para o ingresso.
5. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas (465,2g de maconha e 55,3g de crack) justificam a exasperação da pena-base, conforme art. 42 da Lei n. 11.343/06.
6. A reanálise dos fatos e provas não é permitida na via estreita do habeas corpus, sendo inviável o exame aprofundado do conjunto fático-probatório.
IV. Dispositivo e tese
7. Agravo regimental desprovido.
Tese de julgamento: "1. A entrada em domicílio sem mandado judicial é legítima quando há fundadas razões de flagrante delito. 2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base. 3. A reanálise de fatos e provas não é permitida na via do habeas corpus".
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; Lei n. 11.343/2006, art. 42; CPP, art. 155.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05.11.2015; STJ, AgRg no HC 737.128/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14.06.2023; STJ, AgRg no HC 839.074/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 06.11.2023.
(AgRg no HC n. 876.280/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 18/3/2025 - grifamos.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE DIREITO ABSOLUTO A PRODUÇÃO DE PROVA. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADA SUSPEITA. LEGALIDADE DA ATUAÇÃO POLICIAL. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. No âmbito processual, não há que se falar em direito absoluto à produção de provas, cabendo ao juiz, a quem ela se destina, analisar a pertinência e a relevância de seu deferimento.
2. As instâncias ordinárias registraram que o acusado foi preso quando realizava a venda de material entorpecente, em companhia de dois menores infratores, tendo o paciente empreendido fuga para sua residência, quando avistou os agentes da lei.
3. Nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, a busca se justifica "quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Na situação narrada na denúncia, a busca domiciliar se deu de forma legítima, tendo em vista a existência de fundada suspeita de que o acusado estaria portando farto material entorpecente. É de se destacar também a coerência dos depoimentos dos policiais que depuseram em juízo, havendo verossimilhança nas suas afirmações.
4. "As circunstâncias que antecederam o ingresso dos policiais no domicílio do réu evidenciaram, de modo objetivo, as fundadas razões que justificaram o ingresso domiciliar, de maneira suficiente para conduzir a diligência de ingresso na residência. Tendo sido constatado que a ação policial estava legitimada pela existência de fundadas razões (justa causa) para a entrada no imóvel em que se residia o agravante, não se verifica ilicitude da prova" (AgRg no RHC n. 141.401/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021).
5. O pleito defensivo pretende o revolvimento fático-probatório da matéria, na medida em que a absolvição do paciente, na espécie, demandaria a análise da questão com lastro em cognição exauriente, o que é incabível na via estreita do habeas corpus.
6. A figura do tráfico privilegiado tem como destinatário o pequeno traficante, que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, e não para os que, comprovadamente, já fazem do crime seu meio habitual de vida.
7. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 861.628/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO. ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM JUSTA CAUSA. NÃO OCORRÊNCIA. MEDIDA CAUTELAR BASEADA EM JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO APLICADA EM GRAU INFERIOR AO MÁXIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.
I - Conforme consignado na decisão ora impugnada, os elementos de prova colacionados pelo acórdão evidenciam a justa causa do ingresso forçado, caracterizado pela suspeita de que na residência do agravante ocorria o crime permanente de tráfico de drogas, uma vez que dela saíram duas pessoas que empreenderam fuga ao avistar a viatura policial, sendo que um deles se evadiu e o outro restou surpreendido portando 110 porções de maconha e 65 de cocaína.
II - A revisão desse fato, para concluir pela ausência de justa causa na diligência, reclamaria o revolvimento das provas colhidas nos autos, o que não se coaduna com o rito do recurso especial, conforme orienta a Súmula n. 7, STJ.
III - A decisão do Tribunal de origem se encontra em consonância com o entendimento desta Corte, que tem reiterada jurisprudência no sentido de que a quantidade de droga é circunstância idônea a justificar a modulação da causa prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.430.383/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024 DJe de 13/8/2024 - grifamos).
No tocante à pretendida absolvição pelo crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/06, a leitura atenta do julgamento impugnado revela que "foram extraídos dados dos telefones celulares do denunciado e de outros integrantes da associação criminosa, sendo verificados fotos e vídeos de produção e armazenamento de entorpecentes, porte de arma de fogo, e conversas evidenciando estruturação e divisão de tarefas entre os participantes" (fl. 29).
É dizer, após detida análise do conjunto fático-probatório, sobreveio a conclusão da presença de acervo suficiente a demonstrar a estabilidade e a permanência da associação criminosa e, por consequência, amparar a condenação do paciente também pelo crime de associação para o tráfico de drogas.
A intelecção alcançada encontra-se harmônica com o sistema da livre apreciação de provas vigente no ordenamento jurídico, orientado pelo princípio do livre convencimento motivado.
Diante do contexto delineado na origem, para se acolher as teses da defesa e desconstituir os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias na prolação do decreto condenatório, seria necessário o reexame de todo o conjunto probatório, providência vedada em habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. Ilustrativamente:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PENA-BASE. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RECURSO EM LIBERDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa.
2. Uma vez que as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos, constantes dos autos, que efetivamente evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, deve ser mantida inalterada a condenação do réu em relação ao delito de associação para o narcotráfico.
3. Para entender-se de forma diversa e afastar a compreensão das instâncias de origem de que o recorrente se associou, com estabilidade e permanência, para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório amealhado aos autos, providência, conforme cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.
4. As instâncias ordinárias consideraram devida a imposição da pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade de drogas apreendidas e por ser o réu policial militar, a evidenciar que atuaram, justamente, em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
5. Matéria não analisada pelo Tribunal de origem não pode ser diretamente apreciada por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 617.823/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 30/3/2021.)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO DE TODO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA APLICAÇÃO DA BENESSE. WRIT NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005).
III - Inicialmente, quanto a pleito de absolvição do delito descrito no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, com fundamento na inexistência de animus associativo permanente e duradouro, insta consignar que, demandaria, no presente caso o exame aprofundado de todo conjunto probatório como forma de desconstituir as conclusões da eg. Corte de origem, soberana na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória (RHC n. 102.873/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 14/02/2020).
IV - Nesse compasso, mantida a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da LAD), é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito.
Habeas corpus não conhecido.
(HC n. 600.096/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 29/9/2020.)
Por fim, diante da quantidade de droga apreendida, o cálculo para majoração da pena-base adotado na Corte estadual seguiu o critério adotado pela jurisprudência deste Tribunal Superior, de 1/8 da diferença entre as penas mínimas e máxima, resultando em um aumento de 1 ano e 3 meses para o crime de tráfico, 10 meses e 15 dias de reclusão em relação à associação para o tráfico.
A propósito:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. MAJORAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus impetrado contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve a condenação da paciente por homicídio qualificado e corrupção de menores, com pena total de 22 anos e 4 meses de reclusão.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se a dosimetria da pena aplicada à paciente deve ser revista, especialmente quanto à fração de aumento na pena-base e à aplicação da majorante pela idade da vítima.
3. A defesa alega bis in idem na aplicação da majorante pela idade da vítima e a agravante de crime contra descendente, além de pleitear a redução da fração de aumento de 1/3 para 1/6.
III. Razões de decidir
4. A jurisprudência reconhece a discricionariedade do julgador na escolha do critério de exasperação da pena-base, admitindo a utilização da fração de aumento de 1/6 sobre a pena mínima ou 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima. O critério adotado pelo Tribunal de origem foi menos rigoroso do que aqueles preconizados pelo STJ.
5. A aplicação da majorante pela idade da vítima é de natureza objetiva e não interfere na aplicação de outras sanções de natureza subjetiva, como a agravante de crime contra descendente.
6. A fração de 1/3 para a majorante vinculada à idade da vítima é prevista na lei neste patamar fixo, não havendo espaço para modulação.
IV. Dispositivo e tese
7. Agravo desprovido.
Tese de julgamento: "1. A exasperação da pena-base pode seguir a fração de 1/6 sobre a pena mínima ou 1/8 sobre a diferença entre as penas máxima e mínima do delito, sendo menos rigoroso o critério adotado pelo Tribunal. 2. A aplicação da majorante pela idade da vítima é de natureza objetiva e não interfere na aplicação de outras sanções de natureza subjetiva. 3. A fração de 1/3 para a majorante vinculada à idade da vítima é prevista na lei neste patamar fixo, não havendo espaço para modulação."
Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 59, 68, 121, §2º, incisos I, III e IV, §4º; Lei n. 8.069/1990, art. 244-B.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 773.645/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023; STJ, AgRg no HC 788.363/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023; STJ, AgRg no HC n. 642.291/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022.
(AgRg no HC n. 897.442/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE DO INCREMENTO. NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A ausência de limites preestabelecidos pelo Código Penal para a exasperação da pena-base em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas é fator que confere ao magistrado - observado seu livre convencimento motivado - certa margem de escolha da fração mais adequada às peculiaridades do caso concreto.
2. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.
3. Com efeito, "não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020).
4. Diante do silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência desta Corte Superior consolidaram o entendimento de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 sobre o mínimo legal ou o critério de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, para cada vetorial desfavorável, frações que se firmaram em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior. Precedentes.
5. Na espécie, as instâncias ordinárias, em decorrência da valoração negativa da vetorial antecedentes, fixaram a pena-base do recorrente, pela prática do delito do art. 155, caput, do Código Penal, 4 meses acima do mínimo legal, o que equivale à fração de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador (e-STJ fl. 318), critério que não se revela desproporcional e se encontra em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.121.268/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.)
Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço da presente impetração.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
