0315463-41.2026.3.00.0000

• MARCELO JOSE CERQUEIRA CHAVES
  OAB/MG 125178cpf002.***.***-95Mostrar
• PAULO FERNANDO DE SOUZA CARVALHO
  OAB/MG 99010cpf051.***.***-28Mostrar

Visando à prevalência do voto divergente proferido, a defesa interpôs embargos de divergência, que foram rejeitados. Eis a ementa do julgado:

"A orientação jurisprudencial é pacífica quanto ao não cabimento de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento, salvo em hipóteses de flagrante ilegalidade.

6. As teses de absolvição por insuficiência probatória e de desclassificação para importunação sexual exigem revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus, que demanda prova pré-constituída.

7. Nos delitos contra a dignidade sexual, frequentemente praticados às ocultas e sem vestígios, a palavra da vítima possui especial relevância probatória, quando firme, coerente e em consonância com outros elementos dos autos; as instâncias ordinárias valoraram adequadamente tais elementos e concluíram pela autoria e materialidade.

8. A conclusão pela vulnerabilidade momentânea decorrente de sono e embriaguez afasta a desclassificação para importunação sexual, alinhando-se ao entendimento vinculante do Tema 1.121/STJ, que reconhece a configuração do art. 217-A do Código Penal na prática de ato libidinoso contra vulnerável.|"

Neste writ, sustenta a impetração, em síntese, a possibilidade de desclassificação do delito para o tipo penal previsto no art. 215-A do Código Penal (importunação sexual), eis que a ação imputada ao réu (beijos no pescoço, beijos na boca e carícias na barriga) não possui carga tão invasiva, pelo que entende ser desproporcional a condenação pelo delito de estupro de vulnerável.

Afirma que "não se trata aqui de afastar a vulnerabilidade da vítima, ou mesmo minimizar condutas com cunho sexual praticadas contra menores, mas sim de possibilitar o devido enquadramento típico para imputações em que não se observa gravidade proporcional à pena cominada ao delito previsto no artigo 217-A do Código Penal, máxime quando considerado o dispositivo incluído pela Lei nº 13.718/18".

Destaca, mais, que os votos divergentes proferidos na apelação e nos embargos infringentes reconheceram, com fundamento nas particularidades do caso concreto, na proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena, a adequação típica da conduta ao art. 215-A do Código Penal.

Ressalta, por fim, que a aplicação automática do Tema 1.121 e da Súmula nº 593/STJ, sem consideração das especificidades da conduta, implicaria violação aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, dignidade da pessoa humana e devido processo legal (e- fls. 02-23).

Indeferido o pedido de liminar, o Ministério Público Federal manifesta-se pelo não conhecimento do presente writ.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Infere-se dos autos que o magistrado de origem, ao prolatar a sentença condenatória, expressamente reconheceu que "o denunciado parou o veículo e passou a beijar a vítima, na altura do pescoço, seguindo até um beijo na boca. Não satisfeito o denunciado ainda acariciou a barriga da ofendida" (e-STJ, fl. 324).

O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, por sua vez, também reconheceu, no julgamento da apelação, que "a vítima, ainda que de forma própria para a sua idade, apresentou versão coesa dos fatos no momento em que foi ouvida em juízo, descrevendo de maneira firme e direta ter o acusado beijado seu pescoço e lhe dado um selinho, além de ter passado a mão em sua barriga, de modo a evidenciar a ocorrência de atos libidinosos diversos da conjunção carnal" (e-STJ, fl. 44).

O voto vencido, por seu turno, ponderou que, " em casos em que a acusação se refere a atos de menor gravidade, sem registro de conjunção carnal ou ato libidinoso em que se constate inegável e gravoso cunho sexual, inexistindo, ainda, contato intenso com partes íntimas ou circunstâncias que denotem maior gravidade, o que se depreende é que a especialidade deve incidir sobre a análise dos fatos imputados, com a consequente possibilidade de desclassificação para o delito previsto no artigo 215-A do Código Penal" (e-STJ, fl. 53).

Mantida a condenação, nos embargos infringentes restou consignado, no voto minoritário, que, "[e]mbora não ignore a reprovação da conduta do apelante, notadamente por ter sido perpetrada em desfavor de uma criança de 10 (dez) anos, entendo que a gravidade do toque na barrida da vítima (não houve toque nas partes íntimas) e do rápido beijo na boca amoldam-se à norma penal inserta no art. 215-A do CP, não se revestindo da gravidade inerente ao art. 217 do CP" (e-fl. 27).

JÁ o voto vencedor destacou que "a vítima contava com 10 (dez) anos de idade à época dos fatos, conforme certidão de nascimento à fl. 53, e-STJ, fato apto a revelar a inviabilidade da desclassificação para o crime tipificado no art. 215-A do CP, nos termos do Tema 1.121 de lavra do Superior Tribunal de Justiça, no qual restou consignado a imputação por estupro de vulnerável quando o ato libidinoso é praticado com menor de 14 anos, independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta" (e-STJ, fl. 32).

Com efeito, a controvérsia dos autos cinge-se, então, a se saber se as provas já avaliadas pelas instâncias ordinárias são suficientes para a condenação do ora recorrido pela prática do crime tipificado no art. 217-A do Código Penal (estupro de vulnerável) ou se é possível a desclassificação para o delito de importunação sexual, previsto no art. 215-A do Código Penal.

Nesse contexto, a novel redação do art. 217-A do Código Penal criminaliza, em um único tipo penal, a conduta daquele que mantém conjunção carnal com menor de 14 anos ou pratica outro ato libidinoso, como se lê de seus termos: “Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. § 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. § 2º (Vetado) § 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. § 4º Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.”

Ora, segundo a doutrina e jurisprudência dominantes, mesmo os beijos e toques voluptuosos são considerados libidinosos e aptos a configurar o crime em referência. Não importa, pois, se os toques se deram por cima da roupa ou se o réu tencionava avançar na prática delitiva, mediante conjunção carnal ou outros atos libidinosos ainda mais invasivos e repugnantes, porque os já praticados configuram a consumação do tipo descrito na redação do artigo 217-A do Código Penal.

Desse modo, a maior ou menor gravidade do ato perpetrado deve servir como parâmetro a nortear a aplicação da reprimenda penal, através da valoração das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, e não para desclassificar a conduta ou, ainda, definir consumação e tentativa.

Ademais, em casos semelhantes, esse Superior Tribunal de Justiça firmou orientação sobre a impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual, tipificado no art. 215-A do Código Penal, “uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e, ao contrário, o tipo penal imputado ao paciente (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos de idade. Precedentes.(...) A prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vulnerável constituiu consumação do delito de estupro de incapaz, não havendo se falar em tentativa ou desclassificação da conduta” (HC 561.399/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020).

No mesmo sentido:

“RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONSUMAÇÃO CONFIGURADA. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior, sob a égide dos recursos repetitivos, art. 543-C do CPC, no julgamento do Recurso Especial n. 1.480.881/PI, de Relatoria do Exmo. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, julgado em 26/08/2015, D Je 10/09/2015, firmou o entendimento de que, ‘para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos’. 2. Hipótese em que o Tribunal a quo, sob o entendimento de que a condutas descritas no tipo penal em comento são divididas entre ‘as mais graves, como penetração anal e vaginal, até condutas menos agressivas, como toques, carícias nas nádegas e nos seios, como ocorre no caso em análise’, decidiu pelo reconhecimento do crime de estupro de vulnerável em sua modalidade tentada porque o réu não teria logrado concretizar a penetração anal na vítima (menor com apenas 4 anos de idade), embora tenha tocado seu órgão genital nas nádegas da ofendida. 3. Recurso especial provido para reconhecer a forma consumada do crime de estupro de vulnerável” (R Esp 1707920/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, D Je 09/05/2018, grifou-se).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. PRETENSÃO QUE PRESCINDE DE REEXAME DE PROVAS. VALORAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. ATOS LIBIDINOSOS CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A pretensão ministerial limitou-se a análise de matéria de direito, cujos fatos e provas foram devidamente delineados pelas instâncias ordinárias, o que afasta a aplicação da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ (AgRg no R Esp 1862603/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK , QUINTA TURMA, D Je 4/5/2020). 2. Consoante jurisprudência desta Corte, o crime do art. 215-A do CP resta configurado tão somente quando o ato libidinoso é praticado sem violência ou grave ameaça, caso contrário ao dos autos, em que houve a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra vítima menor de 14 anos, onde a violência é presumida, sendo inadmissível a desclassificação efetuada pelo Tribunal de origem. 3. No caso dos autos, conforme delineado pelas instâncias ordinárias, o agravante praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal (beijo na boca e carícias na virilha, por cima da roupa) contra vítima que possuía, à época dos fatos, apenas 09 (nove) anos de idade. Portanto, revela-se inviável a desclassificação pretendida pela defesa. 4. Agravo regimental desprovido” (AgRg no R Esp 1933308/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, D Je 06/08/2021, grifou-se).

Com efeito, ao contrário do sustentado pelo defesa, os fatos narrados nos autos configuram o crime de estupro de vulnerável, devendo ser mantido o acórdão atacado por seus próprios fundamentos. Ausente, decerto, qualquer ilegalidade manifesta apta a autorizar a atuação de ofício dessa Corte Superior.

Ante o exposto, não conheço do writ.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (IMPETRADO), 1. PAULO FERNANDO DE SOUZA CARVALHO (IMPETRANTE)

Advogados

MARCELO JOSE CERQUEIRA CHAVES (OAB 125178/MG), PAULO FERNANDO DE SOUZA CARVALHO (OAB 99010/MG)