SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRANTE)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (OAB 0000000/DF)
HC 940278/SC (2024/0320214-6)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:G K DA SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de G K DA S, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA na Apelação n. 5012609-45.2024.8.24.0033.
Consta dos autos que o paciente foi representado pela prática de ato infracional análogo ao crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Após sentença de procedência, com aplicação de medida socioeducativa de liberdade assistida, a defesa interpôs apelação.
O Tribunal de origem negou provimento ao recurso, mantendo a sentença que reconheceu a prática do ato infracional.
Neste writ, a defesa sustenta a nulidade da busca pessoal realizada por guardas municipais, alegando que tal diligência extrapola as atribuições constitucionais desses agentes. Aduz que não havia fundada suspeita que justificasse a abordagem, sendo genérica a descrição de "atitude suspeita". Acrescenta, ainda que não foi demonstrada a relação clara, direta e imediata da atuação dos guardas com a proteção do patrimônio municipal. Requer que seja reconhecida a nulidade da busca pessoal realizada por guardas municipais.
O pedido liminar foi indeferido.
O Ministério Público Federal postulou o não conhecimento do writ; se conhecido, pela denegação da ordem (fls. 259/262).
É o relatório.
Decido.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO
Prefacialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).
Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa.
Passo, assim, ao exame das razões deste writ.
DA LEGALIDADE DA ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL EM CASOS DE FLAGRANTE DELITO
A Defesa requer o reconhecimento de nulidade da ação penal, sob o argumento de que a atuação da guarda municipal em efetuar a prisão em flagrante é ilegal.
No caso em análise não há nulidade, tendo em vista a legalidade da atuação da guarda municipal. Explico.
Em casos envolvendo a atuação de guarda municipal, é imperioso verificar a natureza dos agentes que realizaram a busca pessoal - e, portanto, sua competência para a execução do ato.
Isto porque, conforme assentado no HC 830.530/SP, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, a realização de busca pessoal pelas guardas municipais exige, além da fundada suspeita, tratada acima, a pertinência com sua finalidade, para que seja válida. A tese fixada é a seguinte:
20. [...] salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto.
Assim, a realização de busca pessoal pelas guardas municipais é excepcional, e para sua validade deve demonstrar concretamente haver clara, direta e imediata relação com a sua finalidade. Prossegue-se, no precedente citado (HC 830.530/SP):
16. Ao dispor, no art. 301 do CPP, que “qualquer do povo poderá [...] prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”, o legislador, tendo em conta o princípio da autodefesa da sociedade e a impossibilidade de que o Estado seja onipresente, contemplou apenas os flagrantes visíveis de plano, como, por exemplo, a situação de alguém que, no transporte público, flagra um indivíduo subtraindo sorrateiramente a carteira do bolso da calça de outrem e o detém. Distinta, no entanto, é a hipótese em que a situação de flagrante só é evidenciada depois de realizar atividades invasivas de polícia ostensiva ou investigativa, como a busca pessoal ou domiciliar, uma vez que não é qualquer do povo que pode investigar, interrogar, abordar ou revistar seus semelhantes.
17. A adequada interpretação do art. 244 do CPP é a de que afundada suspeita de posse de corpo de delito é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a realização de busca pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de avaliar a presença dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela oportunidade, a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder a uma abordagem seguida de revista. Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca pessoal só será válida se realizada pelos agentes públicos com atribuição para tanto, a quem compete avaliar a presença de tais indícios e proceder à abordagem e à revista do suspeito.
18. Da mesma forma que os guardas municipais não são equiparáveis a policiais, também não são cidadãos comuns, de modo que, se, por um lado, não podem realizar tudo o que é autorizado às polícias, por outro, também não estão plenamente reduzidos à mera condição de “qualquer do povo”. Trata-se de agentes públicos que desempenham atividade de segurança pública e são dotados do importante poder dever de proteger os bens, serviços e instalações municipais, assim como os seus respectivos usuários. É possível e recomendável, dessa forma, que exerçam a vigilância, por exemplo, de creches, escolas e postos de saúde municipais, para garantir que não tenham sua estrutura danificada por vândalos, ou que seus frequentadores não sejam vítimas de furto, roubo ou algum tipo de violência, a fim de permitir a continuidade da prestação do serviço público municipal correlato a tais instalações. Nessa linha, guardas municipais podem realizar patrulhamento preventivo na cidade, mas sempre vinculados à finalidade da corporação, sem que lhes seja autorizado atuar como verdadeira polícia para reprimir e investigar a criminalidade urbana ordinária.
19. Não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para investigar, abordar e revistar indivíduos suspeitos da prática de tráfico de drogas ou de outros delitos cuja prática não atente de maneira clara, direta e imediata contra os bens, serviços e instalações municipais ou as pessoas que os estejam usando naquele momento.
[...]
21. No caso dos autos, guardas municipais estavam em patrulhamento quando depararam com o paciente em "atitude suspeita". Por isso, decidiram abordá-lo e, depois de revista pessoal, encontraram certa quantidade de drogas no bolso traseiro e nas vestes íntimas dele, o que ensejou a sua prisão em flagrante delito.
22. Ainda que, eventualmente, se considerasse provável que o réu ocultasse objetos ilícitos, isto é, que havia fundada suspeita de que ele escondia drogas, não existia certeza sobre tal situação a ponto de autorizar a imediata prisão em flagrante por parte de qualquer do povo, com amparo no art. 301 do CPP. Tanto que, conforme se depreende da narrativa fática descrita pelas instâncias ordinárias, só depois de constatado que havia drogas dentro do bolso e das vestes íntimas do paciente é que se deu voz de prisão em flagrante para ele, e não antes. E, por não haver sido demonstrada concretamente a existência de relação clara, direta e imediata com a proteção dos bens, serviços ou instalações municipais, ou de algum cidadão que os estivesse usando, não estavam os guardas municipais autorizados, naquela situação, a avaliar a presença da fundada suspeita e efetuar a busca pessoal no acusado.
Para corroborar, segue o depoimento do guarda municipal (fls. 13/38), a fim de demonstrar a situação de flagrância:
Carlos Eduardo: Relato do atendente: A guarnição deslocou até a Praça do Matadouro (Nossa Senhora das Graças) para realizar um PO (ponto de observação), quando visualizou alguns masculinos de moletom correndo na escadaria ao lado da praça, que o local já é conhecido pelo intenso crime de tráfico de drogas. Que a guarnição subiu a escadaria, porém não encontrou os masculinos, ao descer e acessar a lateral da praça a guarnição viu um dos masculinos que correu descendo por outra escadaria, foi possível notar um volume em sua cintura, momento em que foi dado voz de abordagem para verificar o porquê o mesmo correu e qual objeto estava em sua cintura. Que a GU realizou a abordagem e questionado o mesmo sobre o que estaria em sua cintura o mesmo relatou que seria uma pochete e que em seu interior havia drogas e dinheiro. Que questionado porque havia corrido da escadaria o mesmo informou que estava fazendo a venda de drogas e que iria sair do local com uma Moto Uber, que no momento em que a guarnição estava conduzindo o autor para a viatura e havia um moto Uber esperando o mesmo na via. Que no interior da pochete foi encontrado 1 porção grande de maconha, 15 porções pequenas de maconha igualmente embaladas, 3 porções maiores de crack e 26 porções menores de crack embaladas igualmente e uma porção pequena de cocaína, além de R$ 127,00 (cento e vinte e sete reais) em dinheiro e um celular que o autor disse ter trocado por drogas com um usuário (celular Motorola). Diante dos fatos a guarnição encaminhou o autor para a CPP (Central de Plantão Policial, juntamente com todos os objetos do crime e pessoais.
Diante do exposto, observa-se que no caso em análise, a atuação da guarda municipal ocorreu em uma situação de flagrante delito, não havendo investigação prévia ou transbordamento das atribuições legais ou constitucionais.
Em palmilhar ladrilhos segue essa Corte:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ECA. NULIDADE DA APREENSÃO DO ADOLESCENTE EM FLAGRANTE FEITA PELA GUARDA MUNICIPAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO CONFIGURADA.
I - O Superior Tribunal de Justiça não admite a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Precedentes.
II - Na hipótese de constatação de ilegalidade flagrante, pode-se conceder a ordem de ofício.
III - A Constituição Federal de 1988 não atribui à guarda municipal atividades ostensivas típicas de polícia militar ou investigativas de polícia civil. Precedentes.
IV - No caso em análise, o contexto delineado revela a existência de justa causa para a abordagem, dada a situação de flagrante próprio, análoga ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes. Não há elementos que indiquem desvio das funções da guarda municipal ou invasão das competências das polícias civil ou militar.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 917.163/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 19/8/2024.)
Destarte, não há nenhuma ilegalidade do ato praticado a ensejar nulidade da prisão em flagrante.
Ante o exposto, denego a concessão da ordem.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
