HC 1030330/SP (2025/0323207-6)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:PLINIO ANTONIO BRITTO GENTIL FILHOADVOGADOS:PLÍNIO ANTÔNIO BRITTO GENTIL FILHO - SP432163GIOVANNA PENHALBEL SIGILLÓ - SP429699IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:LEONARDO HENRIQUE BORTOLOSSIINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LEONARDO HENRIQUE BORTOLOSSI contra acórdão proferido pela 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (2257297-73.2025.8.26.0000).
Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante no dia 12 de agosto de 2025 pela suposta prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a prisão convertida em preventiva no dia seguinte, por decisão proferida durante a audiência de custódia.
A defesa impetrou habeas corpus perante a Corte estadual, que denegou a ordem (e-STJ fls. 21/28).
Nas razões da presente ação, a defesa sustenta que a custódia cautelar do paciente é ilegal, porquanto não estariam presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Afirma que a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva utilizou fundamentos genéricos, como a gravidade abstrata do crime, e destacou como justificativa a existência de atos infracionais praticados quando o paciente era menor de idade. Argumenta que tais atos não podem ser utilizados para demonstrar reincidência ou “dedicação habitual” à atividade criminosa.
Alega, ainda, que a quantidade de droga apreendida - 13,14g de crack - é compatível com o consumo pessoal e não configura, por si só, risco à ordem pública. Menciona que LEONARDO é primário, possui residência fixa, é assistido por advogados particulares, tem apenas 18 anos de idade e não apresenta antecedentes criminais, de modo que eventual condenação permitiria a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tornando desproporcional a imposição da prisão processual.
Aponta que o acórdão impugnado incorre nos mesmos vícios da decisão de primeira instância, repetindo os fundamentos da prisão preventiva com base na gravidade genérica do delito, na suposta habitualidade delitiva e na natureza da droga, sem demonstrar, de forma concreta e individualizada, a necessidade da segregação cautelar.
Requer, diante disso, a concessão da ordem, em liminar e no mérito, para que o paciente responda ao processo em liberdade, com ou sem aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do artigo 319 do Código de Processo Penal.
É o relatório. Decido.
As disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/04/2019, DJe 22/04/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).
Nesse diapasão, "uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental". (AgRg no HC n. 268.099/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).
Na verdade, a ciência posterior do Parquet, "longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido". (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).
Em suma, "para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica". (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019).
De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.
Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI, e art. 93, IX, da CF).
Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revele a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime.
No caso, assim foi fundamentada a prisão (e-STJ fls. 31):
(...) Quanto à necessidade de conversão do flagrante em prisão preventiva, verifico que a medida se impõe como necessária e adequada ao caso concreto. O fumus commissi delicti encontra-se evidenciado pela prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, demonstrados pelo Auto de Apreensão e Exibição que confirma a apreensão de 4 porções de crack (3,6 gramas líquidas) encontradas com Leonardo, 12 porções de crack (9,54 gramas líquidas) encontradas no local próximo ao autuado, R$ 80,00 em dinheiro e aparelho celular. O Laudo Pericial nº 294659/2025 confirmou que o material apreendido contém cocaína, substância constante na lista F1 da Portaria SVS/MS 344/98. Vale ainda frisar que, em solo policial, os policiais militares Leandro Marques Alves e Pedro Luiz Abreu de Campos prestaram depoimentos convergentes, indicando que o autuado estava em situação flagrancial de tráfico de drogas, vendendo substâncias entorpecentes a terceiros. O periculum libertatis, por sua vez, manifesta-se de forma concreta pela necessidade de garantia da ordem pública, nos termos do artigo 312 do CPP. O autuado, com apenas 18 anos, cumpriu medidas socioeducativas por tráfico de drogas (Autos n° 0010514-93.2024.8.26.0576 – fls. 41); 0002004-19.2020.8.26.0322 (fls. – 41); 0019209-07.2022.8.26.0576 (fls. 41), demonstrando dedicação habitual a tal atividade delitiva. (...)
Ao examinar a matéria, o Tribunal manteve a custódia, ponderando o seguinte (e-STJ fls. 24/26):
Com efeito, no caso trazido a julgamento, percebe-se, ante o relatado na inicial acusatória e o quanto apurado até o momento, que estão presentes prova da materialidade, demonstrada pelo boletim de ocorrência (fls. 8/11), pelo auto de exibição, apreensão e entrega (fls. 16/17), pelo laudo de constatação (fls. 27/30), e de fortes indícios do envolvimento do paciente no delito imputado, consistentes na prova oral colhida, em especial, os depoimentos ofertados pelos policiais responsáveis pela prisão em flagrante (fls. 2/3), agentes públicos que gozam da presunção de idoneidade no exercício da função e em relação aos quais, até então, não pesa qualquer suspeição, além do depoimento de Alex Júnior Barrinoivo (fls. 4).
Assim sendo, não se verifica, no caso, o alegado constrangimento ilegal, até porque ao paciente é imputada a prática de delito grave e as circunstâncias do caso concreto tornam evidente a necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública.
(...)
Assim, estando devidamente motivada pelo juízo de primeiro grau, cuja convicção não pode ser desconsiderada, pois é ele quem está próximo dos fatos, dos acusados e das testemunhas neles envolvidas, e, por isso, pode avaliar, com maior precisão e segurança, a necessidade da custódia cautelar, a decisão merece ser prestigiada.
Cumpre verificar se o decreto prisional afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como aduz a inicial.
Como visto, embora o decreto aponte elementos de materialidade e indícios de autoria, não descreve um contexto excepcional que realmente justifique a medida extrema, consistente na restrição total da liberdade. Segundo registrado, o paciente foi flagrado com o total de 12,6g de crack, quantidade que, isoladamente, não justifica a prisão preventiva. Ademais, embora mencione um risco de reiteração delitiva, por ostentar registros de atos infracionais, é certo que ostenta a condição de primário e esse risco pode ser contido por meio de outras cautelares mais brandas.
Sobre esse ponto, cumpre recordar que, "com o advento da Lei n. 12.403/2011, a prisão cautelar passou a ser, mais ainda, a mais excepcional das medidas, devendo ser aplicada somente quando comprovada a inequívoca necessidade, devendo-se sempre verificar se existem medidas alternativas à prisão adequadas ao caso concreto." (HC 305.905/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 17/12/2014)
Assim, "se a quantidade de droga apreendida é reduzida e estão ausentes outros elementos que autorizem conclusão acerca do envolvimento profundo ou relevante do agente com o tráfico de drogas, não se justifica a prisão preventiva para resguardar a ordem pública. “(HC n. 112766, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 6/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 6/12/2012 PUBLIC 7/12/2012), como no caso em exame.
Nesse sentido:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO SUFICIENTES PARA INIBIR O RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA E GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
2. Na hipótese, o decreto preventivo está fundamentado apenas na gravidade abstrata do delito e em elementos inerentes ao próprio tipo penal. Ademais, nem mesmo a quantidade de droga apreendida (13g de crack, 14g de cocaína e 1kg de maconha), aliada às circunstâncias do delito (apreensão de balança de precisão, rolo de plástico insulfilm, duas lâminas de estilete e R$ 602,00, em espécie), autorizaria o encarceramento cautelar, sobretudo quando considerada a primariedade do agente.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no RHC n. 194.750/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. REITERAÇÃO DELITIVA. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO DE DROGAS. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.
2. Na espécie, realizada a prisão em flagrante, a prisão preventiva foi decretada em razão da variedade e da quantidade das drogas apreendidas, a saber, 9,8g (nove gramas e oito decigramas) de cocaína, 12,21g (doze gramas e vinte e um centigramas) de maconha e 6,2g (seis gramas e dois decigramas) de crack, e da existência de anotações pela prática de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas.
3. Não obstante a quantidade de droga apreendida não possa ser considerada pequena, também não é, por outro lado, indicativa, por si só, da periculosidade do agente, a ponto de justificar o encarceramento preventivo.
4. Assim, as particularidades do caso demonstram a suficiência, adequação e proporcionalidade da imposição das medidas menos severas previstas no art. 319, em atenção ao preceito de progressividade das cautelas disposto no art. 282, §§ 4º e 6º, todos do Código de Processo Penal, em razão da quantidade não expressiva de droga apreendida, aliada ao fato de o delito não ter sido cometido mediante emprego de violência ou grave ameaça.
5. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares diversas a serem fixadas pelo Juiz singular.
(HC n. 724.313/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. LEGALIDADE. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. MEDIDAS CAUTELARES. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. As disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contrariar. Precedentes.
2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.
3. No caso, o decreto prisional não apresentou fundamentação suficiente para justificar a prisão preventiva. Embora a decisão faça referência à quantidade de droga apreendida (54,29g de crack), tal fundamento se mostra insuficiente para justificar a medida extrema sobretudo porque o material ilícito foi apreendido com a corré, a quem foi assegurada a liberdade provisória. Ademais, acerca do aparente risco de reiteração, trata-se de delito praticado em 2015 (lesões corporais e com pena de 4 meses de detenção), não evidenciado, portanto, um perigo atual no estado de liberdade do réu. Precedentes.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 581.129/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020.)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. LEGALIDADE. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. MEDIDAS CAUTELARES. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. As disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contrariar. Precedentes.
2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.
3. No caso, o decreto prisional não apresentou fundamentação suficiente para justificar a prisão preventiva. Com efeito, embora haja um aparente risco de reiteração, nada de excepcional foi relatado no flagrante e a quantidade de drogas apreendidas é reduzida, (17,9g de crack e 1,4g de cocaína), contexto que demonstra a possibilidade de acautelamento por meio de outras medidas mais brandas. Precedentes.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 583.767/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020.)
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, de ofício, concedo a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva do paciente por outras cautelares mais brandas, como as previstas no art. 319 do CPP.
Intimem-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
Órgão
SECRETARIA JUDICIÁRIA
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. PLINIO ANTONIO BRITTO GENTIL FILHO (IMPETRANTE)
HC 1030330/SP (2025/0323207-6)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:PLINIO ANTONIO BRITTO GENTIL FILHOADVOGADOS:PLÍNIO ANTÔNIO BRITTO GENTIL FILHO - SP432163GIOVANNA PENHALBEL SIGILLÓ - SP429699IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:LEONARDO HENRIQUE BORTOLOSSIINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso distribuído pelo sistema automático em 27/08/2025.
