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• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

A impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Tendo em vista, contudo, a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. 22-32):

[...]

3. Dosimetria

Em relação à dosimetria da pena, o juízo a quo assim decidiu:

"Necessário consignar que, atento à pena mínima (5 anos), ao termo médio (10 anos) e a diferença entre estas (5 anos), bem como à quantidade de circunstâncias judiciais legalmente consagradas (8), cada vetor eventualmente considerado negativamente importará um acréscimo de 7 meses (arredondamento para baixo), sendo que o uso do termo médio como limite máximo para a pena-base decorre da condição trifásica da dosimetria da pena consagrada pelo sistema pátrio, pelo que os acréscimos e/ou diminuições decorrentes de agravantes e atenuantes (circunstâncias legais e de maior relevo do que as judiciais) deverão consagrar o dobro de acréscimo e/ou diminuição (1 ano e 2 meses), observado, neste segundo momento do processo trifásico, o piso da pena mínima e, obviamente, o teto da pena máxima.

Ainda justifico a adoção do termo médio, pois figura ficcional própria à concepção do sistema trifásico e importante para a equalização e o equilíbrio do sistema,conferindo harmonia jurídica e quantitativa ao mesmo, além de permitir uma objetiva apresentação dos acréscimos e/ou diminuições operadas no processo de fixação da pena (em sintonia com as penas mínima e máxima), fulminando o excessivo espaço de discricionariedade que pode haver sobretudo na primeira fase (de apreciação das circunstâncias judiciais) e exigindo coerência em relação a todos os quantitativos.

Atento, então, aos vetores do artigo 59 do Código Penal, reconheço que são ordinários à espécie (culpabilidade, consequências, circunstâncias, motivos do crime e comportamento da vítima) ou não bem esclarecidos pelas provas (personalidade e conduta social), ou, ainda, favoráveis (antecedentes).

Em sendo desta forma, fixo a multa, a qual mantenho pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias provisoriamente, ante a inexistência de circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Paralelamente a isso, faço incidir a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06), na fração de 3/5 (conforme fundamentação supra), então estabelecendo a patamar de 2 anos de reclusão e 200 dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa no mínimo legal, ou seja, 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato.

No tocante à pena-base, mantenho-a fixada no mínimo legal, afastando a pretensão ministerial de valoração negativa da conduta social e da personalidade da acusada. Isso porque não há elementos concretos e idôneos nos autos aptos a evidenciar algum desvio de personalidade ou o desajuste de sua conduta social, sendo inviável a exasperação da pena com fundamento em meras ilações ou presunções.

Ausentes agravantes ou atenuantes, vai mantida a pena provisória em 05 anos de reclusão.

Ausentes majorantes.

Com relação à minorante prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, tenho que inviável a sua incidência no caso em questão.

Como se sabe, a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado exige o preenchimento dos seguintes requisitos legais: o agente deve ser primário, de bons antecedentes, não pode se dedicar à atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

No caso concreto, a certidão judicial criminal da ré (processo 5014805-20.2024.8.21.0017/RS, evento 3, CERTANTCRIM1) é suficiente para demonstrar que PAMELA é primária e não apresenta outro registro criminal válido a desabonar os seus antecedentes.

Ainda assim, entendo que as circunstâncias específicas do caso concreto não permitem a incidência da minorante, considerando a grande quantidade de narcóticos apreendidos (302 gramas de cocaína).

A expressiva quantidade de entorpecentes apreendida constitui elemento indicativo de que a acusada mantinha vínculo com organização ou associação voltada à traficância, não se mostrando verossímil que lhe fosse confiada a guarda de 302 gramas de cocaína por pessoa estranha ao contexto criminoso.

Ademais, considerada a quantidade apreendida e seu valor estimado no mercado ilícito, em torno de R$ 15.100,00 (quinze mil e cem reais), infere-se que a ré desfrutava de relação de confiança no âmbito da atividade delitiva, circunstância incompatível com a figura do traficante eventual ou ocasional.

Além disso, os policiais inquiridos em juízo referiram que a acusada teria vinculação com a facção criminosa "Os Manos", sendo a pessoa responsável pela guarda, fracionamento e venda de entorpecentes.

[...]

Da leitura da decisão colegiada impugnada, observa-se que o Tribunal de origem manteve a pena-base no mínimo legal, afastando a valoração negativa da conduta social e da personalidade da acusada, mas reformou a sentença quanto à incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por entender que a quantidade de droga apreendida (302 gramas de cocaína), seu valor estimado e os elementos colhidos na instrução evidenciariam dedicação a atividades criminosas e vínculo com organização criminosa, circunstâncias incompatíveis com o reconhecimento do tráfico privilegiado (fls. 22-32).

Na hipótese, o Tribunal de Apelação, soberano na análise da matéria fático-probatória, apresentou fundamentação idônea, amparada em elementos concretamente extraídos dos autos, que evidenciam a correta subsunção dos fatos ao delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O acórdão impugnado consignou que a quantidade e a natureza da droga apreendida, associadas aos demais elementos produzidos na instrução, demonstram a dedicação da acusada a atividades criminosas e seu vínculo com organização criminosa.

Assim, para que a pretensão deduzida na impetração pudesse ser acolhida, seria imprescindível o reexame de todo o conjunto fático-probatório, providência incompatível com o rito do habeas corpus e vedada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido: "O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes." (AgRg no RHC n. 198.668/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)

Portanto, não se constata flagrante ilegalidade apta a autorizar a concessão da ordem, nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO