SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), RAFAEL WILSON DE MELLO LOPES (IMPETRANTE)
Advogado
RAFAEL WILSON DE MELLO LOPES (OAB 015345/MA)
HC 941137/MT (2024/0324844-7)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:RAFAEL WILSON DE MELLO LOPESADVOGADO:RAFAEL WILSON DE MELLO LOPES - MA015345IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSOPACIENTE:JOSE NICOLAU DE ANDRADE FILHOINTERESSADO:MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, impetrado em benefício de JOSE NICOLAU DE ANDRADE FILHO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO no julgamento do habeas corpus 1023213-98.2024.8.11.0000.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 08 (oito) anos e 07 (sete) meses de reclusão, além do pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, em concurso material, pela prática dos crimes tipificados nos artigos 33, c/c art. 40, V, da Lei 11.343/06 e art. 16, caput, da Lei 10.826/03.
O paciente apelou desta decisão exclusivamente em relação ao crime do art. 16, caput, da Lei 10.826/03 (e-STJ, fls. 234/236), tendo transitado em julgado a sentença com relação ao crime de tráfico de drogas que estabeleceu pena de 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Diante disso, impetrou habeas corpus junto ao Tribunal de Justiça do Mato Grosso buscando a redução da minorante do tráfico privilegiado em 2/3 e a nulidade do aumento de pena pelo tráfico interestadual (e-STJ, fls. 328/344)
A Quarta Câmara Criminal não conheceu do habeas corpus, julgando-o extinto sem análise do mérito.
No presente writ, a defesa sustenta que houve bis in idem na sentença ao valorar duplamente, na primeira e terceira fases da dosimetria da pena, a quantidade de droga apreendida. Alega ainda que a confissão do paciente foi usada como único fundamento para aplicar a causa de aumento de pena do tráfico interestadual, o que não poderia possível.
O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ, fls. 593/590).
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de revisão criminal, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.
Para que o agente seja beneficiado com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, devem ser preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: ser o agente primário; de bons antecedentes; não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.
Assim, a ausência de preenchimento de qualquer dos requisitos acima elencados implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.
No caso, constou do acórdão que:
Na espécie, da análise do acórdão combatido e da sentença de primeiro grau, não visualizo ilegalidade ou teratologia, pois não houve violação ao instituto da confissão, tampouco no quantum fixado na pena basilar, na fixação da fração para a causa especial de aumento do tráfico interestadual e na fixação da fração para a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado estando devidamente fundamentadas e inclusive respaldadas por precedentes proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça.
Na sentença, que foi utilizada como fundamento para o ato coator, o magistrado entendeu "preenchidos os requisitos da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na medida em que o acusado não possui outras ações penais, não se dedica à atividade criminosa e nem integra organização criminosa", tendo reduzido a pena "em 1/6 em razão da natureza e quantidade de droga tornando-a definitiva 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos" (e-STJ. fls. 27/34).
No entanto, quando da fixação da pena-base, o magistrado também utilizou como fundamento para exasperação da pena a natureza e quantidade das drogas:
Insta mencionar que o artigo 42 da Lei n.º 11343/06 é expresso em estabelecer que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. Dessa feita, a quantidade da droga é expressiva, extrapolando a figura do tipo penal. Além disso, a natureza da droga também merece destaque, posto seu elevado poder viciante, o que deve ser considerado para majorar a sanção básica. E desse modo, considerando a natureza e a quantidade do entorpecente, fixa-se a pena- base acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias- multa.
Todavia, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte Superior pacificou o posicionamento no sentido de que configura bis in idem a utilização do fundamento referente à quantidade e à natureza das drogas apreendidas para, simultaneamente, exasperar a pena-base e modular a fração do redutor do tráfico privilegiado.
Na hipótese dos autos, a natureza e quantidade de drogas foi considerada na primeira fase da dosimetria para justificar o incremento da pena-base, restando, portanto, obstada sua utilização para modulação da causa de diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se (grifos nossos):
PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.
2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.
4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.
5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.
6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.
7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).
8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.
9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.
10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.
(REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1°/7/2021.)
No caso dos autos, o magistrado apontou a quantidade de droga apreendida como fundamento para modular a fração de diminuição de pena e também para exasperar a pena-base, o que configura bis in idem.
Com relação ao aumento pela interestualidade, a alegação do paciente é de que foi utilizada "a confissão plena do réu em desfavor do mesmo", "pois, dentro do conjunto fático probatório processual não há outros elementos de prova quanto a intenção de tráfico interestadual, senão pela via da confissão".
Ocorre que esta afirmação demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus, nos termos da Súmula 7 do STJ.
Ademais, mesmo que fosse possível o reexame de fatos e provas em habeas corpus, ainda assim seria impossível dar guarida a tese defensiva uma vez que não foram juntados aos presentes autos todas as provas produzidas na ação penal. Portanto, não há como se saber se poder analisar se "não há outros elementos de prova quanto a intenção de tráfico interestadual". E, em razão da celeridade do rito do habeas corpus, incumbe ao impetrante apresentar prova pré-constituída do direito alegado, o que não foi feito no presente caso.
Por fim, é de se ressaltar que a jurisprudência do STJ entende ser plenamente possível utilizar a confissão do acusado como meio idôneo a comprovar a interestualidade da conduta criminosa. Vejamos (grifos nossos):
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA DE 7 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. PLEITO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, V, DA LEI N.11.343/2006. INTERESTADUALIDADE. PACIENTE QUE CONFESSOU O TRANSPORTE INTERESTADUAL DAS DROGAS APREENDIDAS. DESNECESSIDADE DE QUE HAJA A TRANSPOSIÇÃO DA FRONTEIRA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
- Nos termos da jurisprudência desta Corte, a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/2006 prescinde da efetiva transposição de fronteiras interestaduais, sendo suficiente a existência de elementos que evidenciem a destinação final da droga para fora dos limites do Estado.
- Hipótese em que o Tribunal de origem reconheceu a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, com base na própria confissão do paciente, destacando que o fato de o paciente ter sido surpreendido antes de ingressar no Estado de Goiás não exclui a majorante em tela, pois não é necessária, para sua configuração, a efetiva transposição das fronteiras.
- Habeas corpus não conhecido.
(HC n. 318.599/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/4/2016, DJe de 15/4/2016.)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INTERESTADUALIDADE DO DELITO. AFASTAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE. INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO REMÉDIO HERÓICO. PRESCINDIBILIDADE DE EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELO PRIVILÉGIO. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE ATUOU EM ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. VULTOSA QUANTIDADE DE DROGA. LOGÍSTICA DA OPERAÇÃO CRIMINOSA. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO DA MOLDURA FÁTICA E PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.
- As instâncias de origem consignaram pela incidência da causa de aumento pela interestadualidade do tráfico, lastreada em robusto acervo probatório, em especial na própria confissão do paciente,prestada na fase judicial. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a configuração da interestadualidade do crime de tráfico de entorpecentes prescinde da efetiva transposição de divisa interestadual pelo agente, sendo suficiente que haja a comprovação de que a substância tinha como destino outro Estado da Federação, como ocorreu in casu.
- Entendimento em sentido contrário, como pretendido pelo impetrante/paciente, demandaria a imersão vertical no acervo fático e probatório delineado nos autos, providência incabível na via processual eleita.
- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. - As instâncias de origem consignaram que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que a quantidade de entorpecente apreendido - 971.750 gramas de maconha -, aliada à logística para o transporte da droga, que se encontrava escondida sob o assoalho da carreta, visando a dificultar a sua apreensão em abordagens de rotina nas rodovias dos Estados pelos quais passou, demonstram que o impetrante/paciente atuou participando de associação criminosa voltada à prática do tráfico de drogas.
- Desconstituir tal assertiva demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.
- Habeas corpus não conhecido.
(HC n. 453.773/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/9/2018, DJe de 13/9/2018.)
Passo, então, ao refazimento da dosimetria da pena.
Na primeira fase, fica mantida a valoração negativa da circunstância judicial especial da natureza e quantidade de droga apreendida, restando a pena-base fixada no montante estabelecido na fase na sentença (montante que não foi impugnado), restando a pena-base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias- multa.
Na segunda fase, incide a atenuante da confissão espontânea. Neste ponto, mantenho o montante de diminuição estabelecido da sentença (também não impugnado), ficando a pena em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Na terceira fase, incide a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/2006, que deve ser aplicada em seu montante mínimo, ficando a pena em 06 anos (seis), 06 (seis) meses e 5 (cinco) dias, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. No entanto, incide nesta também a causa de especial de diminuição do tráfico privilegiado, que deve ser aplicada na fração máxima de 2/3, tendo em vista que o vetor judicial da natureza e quantidade de droga apreendida já foi valorado na 1ª fase do cálculo dosimétrico, resultando nas penas de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 1 (um) dia de reclusão, mais 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Sobre o regime inicial de cumprimento de pena, o condenado não é reincidente e a pena restou estabelecida em montante inferior a 4 anos, porém presente circunstância judicial desfavorável, fixo o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do CP. Pela mesma razão (circunstância judicial negativa), deixo de proceder à substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 na fração de 2/3 e redimensionar a pena do paciente para 2 anos e 2 meses e 1 dia de reclusão, mais 194 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo.
