HC 853216/PR (2023/0326604-8)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:MARIANE DE MATOS AQUINOADVOGADOS:RAFAEL GARCIA CAMPOS - PR057532MARIANE DE MATOS AQUINO - PR096157IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁPACIENTE:WELLINGTON SIDNEY CACIOLACORRÉU:EDEVALDO SIDNEY CACIOLACORRÉU:DENILSON APARECIDO CACIOLACORRÉU:EDSON CESAR BERTOLICORRÉU:LUCELIA CLEUSA BARELA BERTOLICORRÉU:ALCIONE DOS SANTOS ARAUJOCORRÉU:EDISON TEODORO DE OLIVEIRACORRÉU:FERNANDO RAFAEL LOPESINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de WELLINGTON SIDNEY CACIOLA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ no HC n. 0049928-93.2023.8.16.0000.
Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática dos crimes capitulados no art. 2º, §3º c/c art. 1º, §1º da lei nº 12.850/13, art. 180, §§ 1º e 2º, do Código Penal, na forma do artigo 71 do mesmo Código, art. 15 da Lei nº 7.802/89, por diversas vezes, na forma do art. 71 do Código Penal e art. 1º, §1º, incisos I e II, e § 4º, da Lei 9.613/98.
A defesa alega, em síntese, que a ação penal foi deflagrada em razão da denominada Operação Aspersorium, iniciada a partir de uma denúncia anônima segundo a qual EDEVALDO SIDNEY CACIOLA, também conhecido como “NEY CACIOLA”, que é pai do ora paciente, comercializava agrotóxicos de origem ilícita.
Posteriormente, para fins de interceptação do investigado EDEVALDO SIDNEY CACIOLA, foram indicados dois números de telefone. Todavia, um desses números era na verdade do seu filho, o paciente WELLINGTON SIDNEY CACIOLA, que não era investigado e nem objeto da denúncia anônima, de maneira que a interceptação telefônica seria absolutamente nula com relação a ele.
Salienta que não havia indícios de autoria ou participação em infração penal que pudessem respaldar a interceptação telefônica quanto ao acusado WELLINGTON.
Requer, no mérito, a anulação da interceptação telefônica e das provas dela derivadas quanto ao acusado WELLINGTON SIDNEY CACIOLA.
Acórdão impetrado às fls. 16/33.
Decisão que deferiu a liminar requerida às fls. 136/137.
Informações prestadas pela autoridade impetrada às fls. 146/148.
Parecer do MPF às fls. 164/171, onde se manifesta pela denegação da ordem.
É o relatório. Decido.
De início, observo que a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida.
A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.
O trancamento de investigações policiais, procedimentos investigatórios ou mesmo da ação penal somente se justifica se configurada, de plano, por meio de prova pré-constituída, diga-se, a inviabilidade da persecução penal.
A liquidez dos fatos, cumpre ressaltar, constitui requisito inafastável na apreciação da justa causa, pois o exame aprofundado de provas é inadmissível no espectro processual do habeas corpus ou do seu recurso ordinário, cujos manejos pressupõem ilegalidade ou abuso de poder flagrante a ponto de serem demonstrados de plano. Neste sentido, cito recente precedente da minha relatoria:
DESARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. ART. 18 DO CPP. NOTÍCIAS DE NOVAS PROVAS. NÃO INCIDENCIA DA SÚMULA N.º 524/STF. REFERE-SE A DENÚNCIA. CONCLUSÃO DIVERSA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão agravada por seus próprios fundamentos.
II - O trancamento de investigações policiais, procedimentos investigatórios, ou mesmo da ação penal, constitui medida excepcional, justificada apenas quando comprovadas, de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, a atipicidade da conduta, a existência de causas de extinção de punibilidade ou ausência de indícios mínimos de autoria ou de prova de materialidade.
III - A liquidez dos fatos constitui requisito inafastável na apreciação da justa causa, pois o exame aprofundado de provas é inadmissível no âmbito processual do habeas corpus e de seu respectivo recurso ordinário, cujo manejo pressupõe ilegalidade ou abuso de poder flagrantes a ponto de serem demonstrados de plano (...)
(AgRg no RHC 172389 / CE, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, Julgado em 06/03/2023)
Cinge-se a controvérsia quanto à aferição da legalidade das provas obtidas a partir da interceptação telefônica empreendida junto ao número da linha de telefone do paciente, o qual, segundo o impetrante, sequer constava como investigado nos crimes em apuração.
Com efeito, o sigilo das comunicações telefônicas é garantido pelo artigo 5º, XII, da Constituição Federal e, para que haja o seu afastamento, exige-se ordem judicial que, também por determinação constitucional, precisa ser fundamentada, nos termos do artigo 93, IX da Carta Magna.
O Tribunal de origem afastou as alegações de nulidade das interceptações suscitada pela impetrante com base nos seguintes fundamentos:
"Acerca das interceptações telefônicas, o artigo 2° da Lei n° 9.296/1996 disciplinas que: “Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. Nos autos de pedido de Quebra de Sigilo de Dados e/ou Telefônico n° 0000721-90.2022.8.16.0120 (mov. 1.1), extrai-se o requerimento do Ministério Público solicitando a interceptação sob o fundamento de que: “1. Relatório. No dia 08 de dezembro de 2022, o Ministério Público do Estado do Paraná, através do Promotor de Justiça titular da Comarca de Nova Fátima, foi procurado por pessoa que não quis se identificar e recebeu o relato de que a pessoa conhecida como “Ney Caciola” está recebendo e ocultando insumos agrícolas oriundos de práticas criminosas e sem os devidos registros nos órgãos nacionais, inclusive, sendo o responsável pela comercialização dos produtos neste município de Nova Fátima e região (Protocolo de atendimento nº 0094.22.000336-5/1 de fls. 07/08 do Procedimento Investigatório Criminal). Assim, de posse da denúncia apócrifa sobre os fatos, foi instaurado procedimento para realização de diligências preliminares (Notícia de Fato nº 0094.22.000336-5), a fim de confirmar a plausabilidade das alegações e verificar se eram materialmente verdadeiros (fls. 11/12 do PIC). Para tanto, foi expedido ofício ao Serviço Reservado da Polícia Militar de Cornélio Procópio – P2, solicitando informações sobre os fatos, visando reunir informações preliminares, bem como sugeriu-se o encaminhamento de relatório técnico das diligências realizadas, com a indicação e/ou sugestão de novas diligências que entendessem úteis e necessárias para apuração dos fatos. Por sua vez, o Serviço de Inteligência encaminhou o relatório técnico nº 096/2021 (fls. 16/31), o qual identifica a pessoa de “Ney Caciola” como sendo Edevaldo Sidney Caciola. (...) Ainda, informou-se que foram realizadas buscas nos sistemas disponíveis e foi localizada uma denúncia no Sistema 181, datada de 30/06/2021, narrando que Edevaldo comercializaria agrotóxicos irregularmente. (...) Ademais, o Serviço Reservado da Polícia Militar teceu considerações acerca dos crimes atrelados a defensivos agrícolas e das diversas ações criminosas de furto/roubo envolvendo tais materiais neste município de Nova Fátima e Congonhinhas no ano de 2022. Ressalta-se, por fim, que esta Promotoria de Justiça, juntamente com a Polícia Militar, visa apurar os crimes contra o meio ambiente (art. 15 da Lei 7.802/89), organização criminosa ( da /13), furtos, roubos e receptação (, 157 e 180, todos do CP), todos atrelados ao comércio irregular de insumos agrícolas. 2. Fundamentação. De início, importante ressaltar que a quebra do sigilo telefônico e o monitoramento é o único meio legal de que dispõe o Ministério Público para apurar os crimes contra o meio ambiente ( da ), organização criminosa ( da ), furtos, roubos e receptação (, 157 e 180, todos do CP). No presente caso, a interceptação visa justamente coletar elementos probatórios para a apuração dos crimes contra o meio ambiente ( da ), organização criminosa ( da /13), receptação ( do CP) e/ou até mesmo furtos e roubos ( e 157, ambos do CP) que estariam sendo praticados por uma organização criminosa que o representado Edevaldo Sidney Caciola e outros que ainda não foram identificados possivelmente fazem parte. Ora, a qualificação do investigado (agricultor rural estimado por muitas pessoas na pequena cidade de Nova Fátima), as circunstâncias do caso (recebimento, transporte, ocultação e comercialização de insumos agrícolas com valores milionários, bem como o envolvimento de produtores rurais e uma rede de distribuição que envolve desde a compra/subtração até o destino final dos produtos) e a própria natureza dos ilícitos perpetrados estão a demonstrar a impossibilidade da adequada apuração dos fatos ser alcançada mediante a coleta dos elementos probatórios “convencionais”. Fácil inferir que, muito provavelmente nenhum dos envolvidos estará disposto a confessar a prática e que também não serão identificadas testemunhas dispostas a atestá-la. E dentro dessa análise sistemática que a interceptação telefônica pleiteada se apresenta, mais que útil, necessária, mais que conveniente, imprescindível. Insta salientar, ainda, que os meios utilizados (possivelmente em embalagens diferentes) e a clandestinidade para estruturação da organização criminosa, planejamento e prática de crimes, torna sobejamente dificultosa a sua elucidação por meios diversos, apresentando-se como imprescindível pequeno sacrifício do direito à privacidade, medida excepcional em um Estado Democrático de Direito, manejável tão somente diante de situações em que haja um efeito conflito entre aquele bem jurídico e a segurança da coletividade, devendo prevalecer esta em detrimento do primeiro, dentro de critérios de proporcionalidade e razoabilidade. (...) Conforme destacado, este é único instrumento hábil para identificação da organização criminosa e apuração dos crimes praticados pelo investigado Edevaldo Sidney Caciola, bem como para prevenir os crimes que, eventualmente, estão sendo praticados e/ou planejados. Assim, o Ministério Público do Estado do Paraná precisa da interceptação das comunicações dos numerais supramencionados, pois, infere-se da leitura dos documentos ora carreados, seja somente por meio desta providência que os Policiais da Agência Local de Inteligência, conseguirão maiores elementos de prova a respeito dos crimes praticados. Reforça-se a assertiva de ser o único meio de que dispõe para investigação, porque foram esgotados todos os meios possíveis para identificação do modus operandi dos autores do crime, ou seja, é o único instrumento hábil para elucidação dos fatos, tendo em vista a inexistência de outras informações que permitam o desenrolar de novas investigações. O pedido merece acolhido, porquanto satisfeitos os requisitos contemplados no da /1996.” De tal forma tem-se que o pedido de interceptação telefônica não foi determinado exclusivamente com base em denúncias anônimas, estando igualmente amparado em investigações prévias e informações colhidas pelo Serviço Reservado da Polícia Militar e Serviço de Inteligência, tendo o Parquet igualmente apontado indícios da prática delitiva. Veja-se que no caso, o Ministério Público relatou à polícia da Comarca de Nova Fátima, que teria recebido denúncia anônima em dezembro de 2022, indicando o possível cometimento de crimes por parte da pessoa chamada de “Ney Caciola”: “CONSIDERANDO o atendimento registrado no Sistema ePROMP sob o nº0094.22.000336-5, o qual informa que este subscritor foi procurado por pessoa que não quis se identificar e recebeu o relato de que a pessoa identificada como "Ney Caciola" está recebendo e ocultando insumos agrícolas oriundos de práticas criminosas e sem os devidos registros nos órgãos nacionais, inclusive, é responsável pela comercialização dos produtos” De posse de tais informações o Ministério Público, instaurou Notícia de fato nº 0094.22.000336-5, a fim de reunir informações preliminares sobre os fatos noticiados, inclusive, com a expedição de ofício para o Serviço Reservado de Inteligência da Polícia Militar de Cornélio Procópio - P2, o que gerou o Relatório Técnico nº 096/2021/P2 (mov. 1.3 e 1.4, autos nº 0000721-90.2022.8.16.0120) Após diligências realizadas pela P2, esta identificou que a pessoa denominada como “Ney Caciola”, se trata na verdade de EDEVALDO SIDNEY CACIOLA, bem como, realizadas buscas nos sistemas disponíveis foi localizada uma denúncia no sistema 181, datada de 30.06.2021, narrando que Edevaldo estaria vendendo agrotóxicos irregularmente. Veja-se que apesar dos fatos terem em tese, ocorrido em Nova Fátima, comarca esta com aproximadamente 8.300 habitantes, foi necessário pedir-se apoio a cidade vizinha, que possuía maior estrutura a fim de melhor investigar os fatos, razão pela qual obteve-se o apoio da P2 de Cornélio Procópio, cidade esta com aproximadamente 47.000 habitantes. Assim, observa-se que estamos diante de investigação impulsionada pelo Ministério Público de Nova Fátima, o qual pediu apoio ao Serviço Reservado de Inteligência da Polícia Militar de Cornélio Procópio, a qual teria maiores condições técnicas de proceder às investigações. Por sua vez, observa-se que a denúncia anônima, foi objeto de verificação preliminar, através de Notícia de Fato, e via de consequência, foi confirmada a plausibilidade das alegações contidas na denúncia feita ao promotor de Justiça noticiante (relatório técnico nº 096/2021/P2). Outrossim, da leitura do Relatório Técnico nº 096/2021 de 10.12.2022, em resposta ao ofício nº 249/2022 (Notícia de Fato nº 0094.22.00036-5), constam as informações repassadas pela P2 ao Ministério Público no sentido de que foram realizadas diligências que culminaram na descoberta de que os fatos narrados pelo denunciante anônimo se confirmaram, tendo sido identificada a pessoa por ele indicada, bem como os números de telefone utilizados pelo acusado. Ainda nos termos do aludido relatório identificou-se que as negociações dos ilícitos seriam por via telefônica, e que na ocasião em que a P2 teve ciência desta denúncia, realizou diligências à campo, contudo foram infrutíferas (mov. 1.4, autos nº 0000721-90.2022.8.16.0120, fls. 18) Veja-se portanto, que considerando-se a localidade em que se deram os fatos, bem como a estrutura existente no local, foram realizadas as diligências que estavam ao alcance do órgão investigatório, bem como compatíveis com modus operante dos investigados, eis que descoberto que, em tese, os crimes seriam praticados, VIA TELEFONE. No caso, foi previamente confirmado, o nome do investigado, bem como que os números de telefone eram de sua titularidade, bem como seu endereço e ainda a relação entre os fatos indicados pela primeira denúncia ocorrida em junho de 2021, com a denúncia de dezembro de 2022. Desta feita, observa-se que o deferimento do pedido de quebra, não foi baseado unicamente na denúncia anônima e sim nos fatos que foram posteriormente confirmados, em diligências realizada pela P2, corroborando o que havia sido inicialmente noticiado, tendo o magistrado singular assim fundamentado a decisão que determinou a quebra do sigilo telefônico do paciente, autos nº 0000721-90.2022.8.16.0120. (...) De tal forma, observa-se que o pedido e a decisão de quebra de sigilo telefônico decorreram da apuração de suposto recebimento, ocultação e comercialização de insumos agrícolas por parte de “Ney Caciola”, posteriormente identificado como sendo EDEVALDO SIDNEY CACIOLA. Após o deferimento da interceptação telefônica, sobreveio pedido de prorrogação da interceptação, tendo em vista a colheita de informações de que o filho de Edevaldo, WELINGTON SIDNEY CACIOLA, também estaria envolvido na empreitada criminosa (mov. 10.1, autos nº 0000721-90.2022.8.16.0120), o que foi deferido pelo magistrado singular (mov. 13.1, autos nº 0000721-90.2022.8.16.0120). E novamente no mov. 18.1, autos nº 0000721-90.2022.8.16.0120, pediu-se prorrogação da interceptação telefônica, por terem identificadas outras pessoas participando do esquema criminoso.”
Os trechos transcritos revelam que os requisitos necessários ao pedido de interceptação telefônica previstos na lei nº 9.296/96 foram devidamente preenchidos, logo, hígida a medida cautelar de interceptação telefônica.
Conforme bem apontado pelo membro do MPF, a interceptação telefônica realizada junto à linha de titularidade do paciente se deu não em razão da investigação da pessoa em si mas sim diante de apuração prévia de informações que indicavam a existência de indícios de cometimento do delito por meio daquela linha.
Ainda que assim não fosse, não haveria de se falar em nulidade a embaraçar a continuidade da ação penal, eis que durante a apuração foram encontradas evidências colhidas em razão da interceptação telefônica realizada junto à linha telefônica titularizada pelo pai do paciente, NEY, que indicaram a suposta participação de WELLINGTON nos delitos apurados, o que caracterizaria exceção à tese de ilegalidade da prova em razão da aplicação da teoria da descoberta inevitável. Neste sentido:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO A DADOS CELULARES APREENDIDOS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL ILICITUDE DECORRENTE DO DIREITO A PRIVACIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES. TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL.
(...)III - De outro lado, destaque-se que, consoante a firme jurisprudência desta Corte Superior, "a ilicitude da prova, por reverberação, alcança necessariamente aquelas dela derivadas (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada), salvo se não houver qualquer vínculo causal com a prova ilícita (Teoria da Fonte Independente) ou, mesmo que haja, seria produzida de qualquer modo, como resultado inevitável das atividades investigativas ordinárias e lícitas (Teoria da Descoberta Inevitável)" (EDcl no RHC n. 72.074/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 4/12/2017).
IV - In casu, colhe-se do acórdão recorrido que "as informações constantes no aparelho telefônico dos acusados foram coletadas após as suas prisões, ou seja, já existiam elementos suficientes para capitulação das condutas criminosas que lhes foram imputadas, de modo que não se pode confundir referida situação com os casos em a flagrância somente é alcançada com adoção da citada medida" (fl. 3.452), o que evidencia a existência de provas independentes a embasar a condenação, tanto que a Corte de origem asseverou que "o próprio Tribunal da Cidadania têm flexibilizado a regra, nos casos em que a condenação se baseou em outros elementos de prova constantes nos autos, os quais também se mostram suficientes para demonstrar autoria e materialidade delitiva" (fl. 3.453).
V - Adotar entendimento diverso ao estabelecido pelo Tribunal de origem requer a verticalização da prova, bem como ensejaria amplo reexame do acervo fático probatório, como forma de desconstituir as conclusões da instância precedente, soberana na análise dos fatos e provas, providência, como amplamente cediço, inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 722827/SC, Rel. Ministro Jesuíno Rissato, Quinta Turma, julgado em 19/04/2022)
Ante o exposto, inevidente qualquer coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, não conheço do habeas corpus e, em consequência, revogo a liminar anteriormente concedida às fls. 135-137 e determino que a ação penal retome a sua tramitação.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
MESSOD AZULAY NETO
