HC 1031051/SP (2025/0327258-1)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ANDRE SIMOES MORAESCORRÉU:DEIVIDE FERNANDES DA COSTA RIBEIROINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de ANDRE SIMOES MORAES, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Revisão Criminal n. 0009873-24.2023.8.26.0000.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 15 anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 2.166 dias-multa, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006.
Transitada em julgado a sentença condenatória, o Tribunal de origem julgou improcedente a revisão criminal apresentada pelo paciente, nos termos do acórdão assim ementado:
"REVISÃO CRIMINAL ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE Não se pode negar valor aos depoimentos dos policiais quando eles são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Existência de provas do caráter estável e duradouro da prática criminosa, bem caracterizando o delito do artigo 35, “caput”, da Lei nº 11.343/06. Condenação devidamente fundamentada na r. sentença e no V. Acórdão, não havendo que se falar em julgamento contrário ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos. TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 NÃO ACOLHIMENTO Restando amplamente demonstrado que o acusado se dedicava à atividade criminosa e tendo sido apreendida significativa quantidade de drogas em seu poder, revelando não se tratar de pequeno e eventual traficante, inviável a redução da pena, com fundamento no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Revisão conhecida e, no mérito, indeferida." (fl. 13).
No presente writ, a Defensoria Pública sustenta a nulidade da sentença condenatória em razão da violação ao rito especial previsto no art. 55 da Lei n. 11.343/2006, argumentando que a denúncia foi recebida antes do oferecimento da defesa prévia, em afronta ao devido processo legal e à ampla defesa, configurando nulidade absoluta.
Alega que houve indevido aumento da pena-base, fundamentado exclusivamente na quantidade de drogas apreendidas, sem considerar outros critérios previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, como a personalidade e a conduta social do agente.
Aduz que a confissão espontânea do paciente foi utilizada para fundamentar a condenação, mas não foi reconhecida como atenuante na segunda fase da dosimetria, em afronta ao art. 65, III, "d", do Código Penal – CP e à Súmula n. 545 do STJ.
Afirma que a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi indevidamente afastada, sob o argumento de que o paciente exercia a traficância de forma organizada e profissional, o que não estaria comprovado nos autos. Argumenta que as condições pessoais são favoráveis e defende a aplicação do redutor no patamar máximo.
Requer, em liminar e no mérito, a absolvição ou o redimensionamento da pena.
Indeferido o pedido liminar (fls. 58/59), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do mandamus (fls. 68/74).
É o relatório.
Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus, substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.
A irresignação da defesa foi examinada na Corte estadual, com estes fundamentos (fls. 16/31, sem destaque no original):
"Com efeito, não há que se falar em nulidade do processo. Isso porque, muito embora o procedimento penal a ser adotado no crime de tráfico de drogas deva ser aquele previsto na Lei nº 11.343/06 (lei especial), segundo o qual, conforme o artigo 55 do referido dispositivo, o recebimento da denúncia dar-se-á após apresentação de defesa prévia, tem-se firmado o entendimento de que o recebimento da denúncia anterior à apresentação da defesa prévia, com consequente manutenção de seu recebimento pelo juiz, constitui nulidade relativa, sujeita, portanto, à demonstração do efetivo prejuízo.
[...]
Além disso, conforme consta na decisão de fls. 265/266 dos autos originais, após apresentação de defesa preliminar, o MMº Juiz manteve o recebimento da denúncia, razão pela qual não há se falar em prejuízo, devendo, portanto, ser adotado o princípio do pas de nullité sans grief.
[...]
Assim sendo, ainda que a Lei nº 11.719/08 tenha alterado significativamente os procedimentos do Código de Processo Penal, a aplicação do artigo 396, do mesmo estatuto, em detrimento do artigo 55 da Lei nº 11.343/06, nesse caso, não resulta em nulidade processual, tendo em vista a ausência de prejuízo ao réu. Diante disso e não se constatando a ocorrência de qualquer prejuízo real ao Peticionário hipótese única que autorizaria a decretação de nulidade (art. 563 do Código de Processo Penal) , entendo que efetivamente não é caso de se falar de nulidade do processo.
[...]
Em face de tão sólido conjunto probatório, que é uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo impossível a absolvição.
[...]
Quanto à pena, também não há que se falar em reparo. O MMº Juiz, na primeira fase da dosimetria, atento ao disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, considerando a quantidade das drogas apreendidas, fixou a pena-base no dobro do mínimo legal, em 10 anos de reclusão e pagamento de 1000 dias-multa, no valor unitário mínimo, o que se mostrou adequado, pois foram apreendidos 110 tijolos de maconha, pesando 115,5kg, a demonstrar o alto grau de reprovabilidade da conduta do acusado, merecendo, por isso, tratamento mais severo.
[...]
Consigne-se, por oportuno, que o Código Penal não estabeleceu um parâmetro rígido acerca do aumento que deve ser realizado em razão das circunstâncias judiciais previstas no seu artigo 59, sendo certo que o quantum de aumento deve ser analisado no caso concreto, ocasião em que se pode aferir, com maior precisão, a gravidade da circunstância desfavorável apontada, sendo certo que o mesmo entendimento deve ser adotado para o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Desta forma, in casu, sendo significativa a quantidade de drogas apreendidas, de rigor um aumento maior da pena-base.
E, da mesma forma, para o crime de associação para o tráfico, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em 05 anos de reclusão e 1166 dias-multa, no valor unitário mínimo, também se mostrou adequada, pois, como exposto pelo sentenciante, o Peticionário fazia “parte de organização delinquencial de monta, dedicada ao tráfico que movimentada dezenas ou centenas de quilos de drogas de forma corriqueira. Eram membros ativos e dotados de suficiente hierarquia na associação que mantinham entre si e com terceiros, com suficiente respeito para terem sob sua responsabilidade (para transporte e guarda, e não para mero deslocamento) nada menos que 115kg de 'maconha'. O dolo associativo, pois, é igualmente mais intenso do que o mínimo exigido pelo tipo penal, que se contenta com mera associação eventual” (fls. 577 dos autos originais), a evidenciar que as circunstâncias e consequências do crime tratado nos autos efetivamente extrapolaram aquelas inerentes ao tipo penal, a justificar o aumento da pena-base.
[...]
Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, as penas foram mantidas sem alterações.
Observo, neste ponto, que não prospera a pretensão da Defesa de ver reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea, eis que o réu, apesar de ter confessado a traficância, alegou que assim agiu porque foi ameaçado, visando reduzir a sua responsabilidade penal, bem como negou a associação para o tráfico.
[...]
Por conseguinte, ficou clara a intenção do réu, ao confessar parcialmente o delito de tráfico de drogas, de ter reduzida a sua responsabilidade criminal, ao negar a existência de fato importante para a correta classificação jurídico-penal da conduta, deixando evidente que não agiu com lealdade processual, de forma a propiciar ao Juízo alcançar a verdade real.
Assim, respeitado o entendimento divergente, é impossível o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea.
Consigne-se ainda que, na terceira fase, deixou- se corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que, de acordo com o referido dispositivo legal, o Magistrado “poderá” reduzir a pena fixada ao agente, de um sexto a dois terços, desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. No caso dos autos, porém, apesar de o réu ser primário e não ter maus antecedentes, restou amplamente demonstrado que ele e os corréus se dedicavam à atividade criminosa. Ademais, não se pode imaginar que traficante iniciante e eventual tivesse em seu poder tamanha quantidade de drogas, somada à anotação da contabilidade de tráfico, o que afasta definitivamente o reconhecimento de tal benefício.
[...]
E, para o crime de associação para o tráfico, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, tornaram-se as reprimendas definitivas no patamar em que se encontravam. Reconhecido o concurso material de crimes, as penas foram corretamente somadas, resultando em 15 anos de reclusão e pagamento de 2166 dias-multa, no valor unitário mínimo."
Inicialmente, constata-se que o entendimento adotado no Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de ser imprescindível a demonstração do efetivo prejuízo para que seja declarada a nulidade por cerceamento de defesa, decorrente da inobservância do regramento previsto no art. 55 da Lei n. 11.343/06.
No caso em análise, a defesa preliminar foi possibilitada e apresentada logo depois do recebimento da denúncia. Em seguida, o Magistrado processante proferiu nova decisão, confirmando o recebimento da exordial e dando prosseguimento à persecução penal, pois inexistentes os pressupostos para a desclassificação da conduta ou absolvição sumária.
A propósito, confiram-se estes precedentes:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. NULIDADE. NÃO RECONHECIDA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA DEFESA PRÉVIA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PENA-BASE. DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO VIOLADO.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. As sucessivas prorrogações das interceptações e a desnecessidade das transcrições, foram devidamente fundamentadas, estando o acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência desta Corte.
2. Não há inépcia da denúncia que, além da qualificação do acusado, descreve o fato delituoso e suas circunstâncias de modo suficiente ao exercício pleno do contraditório e da ampla defesa.
3. O Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento no sentido de que o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal exige a comprovação de efetivo prejuízo, o que não ocorreu na hipótese.
4. Nos crimes previstos na nova Lei de Drogas, a quantidade e natureza das drogas são preponderantes para a fixação das penas-bases. In casu, foram apreendidos com o grupo mais de 8 kg de cocaína.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.509.492/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/10/2017, DJe de 16/10/2017.)
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RITO PROCEDIMENTAL PREVISTO NO ART. 55 DA LEI N. 11.343/2006. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE RELATIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. RECURSO DESPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento no sentido de que o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).
2. No caso em exame, a instrução encontra-se encerrada, com a apresentação de resposta à acusação e de alegações finais, razão pela qual não se verifica nenhum prejuízo à defesa, que terá suas teses oportunamente apreciadas na sentença, após a resolução do incidente de dependência toxicológica instaurado, demonstrando-se, portanto, ser desarrazoada a anulação do feito apenas para cumprir uma formalidade.
3. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a inobservância do rito procedimental previsto no art. 55 da Lei n. 11.343/2006, que prevê a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, gera nulidade relativa, desde que demonstrados, concretamente, eventuais prejuízos suportados pela defesa, (...)" (AgRg no AREsp 292.376/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 21/9/2015), o que inocorre na espécie.
4. Recurso ordinário desprovido.
(RHC n. 52.147/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 23/6/2017.)
AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. RITO ESPECIAL. ART. 55 DA LEI Nº 11.343/2006. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a inobservância do rito procedimental previsto no art. 55 da Lei nº 11.343/06, que prevê a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, gera nulidade relativa, desde que demonstrados, concretamente, eventuais prejuízos suportados pela defesa, o que não ocorreu no presente caso.
2. Agravo regimental não provido.
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.
1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes.
2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. TRÁFICO DE DROGAS. IMPEDIMENTO DE UM DOS INTEGRANTES DO COLEGIADO RESPONSÁVEL PELO EXAME DA REVISÃO CRIMINAL AJUIZADA EM FAVOR DO PACIENTE. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA SEÇÃO CRIMINAL QUE NÃO PROFERIU VOTO NA OCASIÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZOS À DEFESA. EIVA NÃO CONFIGURADA.
1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, os julgamentos só são anulados em decorrência da participação de autoridade judicial impedida quando a sua manifestação é capaz de alterar o resultado do julgamento.
2. Na espécie, verifica-se que a decisão proferida na revisão criminal se deu à unanimidade de votos, ou seja, ainda que o Desembargador reputado impedido tivesse proferido voto, o que sequer ocorreu, já que apenas se manifestaria se fosse o relator, o revisor ou em caso de empate, hipóteses não ocorrentes no caso, o resultado seria o mesmo, motivo pelo qual é impossível a anulação do acórdão nele proferido, como pretendido na impetração. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE OFERECIMENTO DE DEFESA PRÉVIA PELO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELO RÉU. MÁCULA NÃO ARGUIDA OPORTUNAMENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS PREJUÍZOS SUPORTADOS PELO ACUSADO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE.
1. Pacificou-se neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a inobservância do procedimento especial da Lei de Drogas, que prevê o oferecimento de defesa prévia antes do recebimento da denúncia, é causa de nulidade relativa, que deve ser arguida oportunamente e com a demonstração dos prejuízos concretos suportados pelo réu.
2. Na espécie, além de a mácula em questão só haver sido suscitada por ocasião do ajuizamento da revisão criminal, os impetrantes não comprovaram os danos ocasionados à defesa do paciente, o que impede o seu reconhecimento, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, que dispõe que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".
3. Com a superveniência de sentença condenatória em desfavor do réu, tem-se que a admissibilidade da acusação foi amplamente debatida durante a persecutio criminis e devidamente analisada no aludido provimento judicial, o que reforça a inexistência de qualquer eiva apta a macular o processo em apreço. ILEGALIDADE DA DOSIMETRIA DA PENA IMPOSTA AO PACIENTE. MATÉRIA JÁ
ANALISADA POR ESTE COLEGIADO EM ANTERIOR MANDAMUS IMPETRADO PELA
DEFESA. REITERAÇÃO DE PEDIDO. A apontada ilegalidade da dosimetria da pena cominada ao acusado já foi objeto de apreciação por este Sodalício no julgamento do HC 17.885/PE, cuja ordem foi concedida para que a agravante da reincidência fosse excluída da aplicação da sanção, o que revela a impossibilidade de conhecimento do mandamus no ponto, por se tratar de mera reiteração de pedido. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. COMETIMENTO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/1976. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. COMBINAÇÃO DE LEIS NO TEMPO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE AOS FATOS ANTERIORES. EMPREGO DE UMA OU DE OUTRA LEGISLAÇÃO EM SUA INTEGRALIDADE. REQUISITOS SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. NEGATIVA DE MITIGAÇÃO JUSTIFICADA.
COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. Nos termos do verbete 501 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, "é cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis." 2. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.
3. No caso, revela-se inviável a aplicação da aludida causa especial de diminuição, tendo em vista que a instância de origem concluiu, fundamentadamente, com esteio nas provas acostadas aos autos, notadamente na quantidade de entorpecentes apreendida e no histórico criminal do acusado, que se dedica a atividades criminosas.
Precedentes.
4. Habeas corpus não conhecido.
(HC n. 306.536/PE, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 18/5/2017, DJe de 24/5/2017.)
Concernente à sanção afligida ao paciente, entende-se que o ordenamento jurídico não estabelece um critério objetivo ou matemático para a dosimetria da pena, reservando-se margem de discricionariedade ao órgão julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato criminoso, de modo que a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e contra eventuais erros na aplicação da resposta penal.
Metodologicamente, a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentar a pena sempre de forma fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.
Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar, de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.
No caso, encontra-se justificado o aumento da pena-base, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista a desvaloração da quantidade/natureza da droga apreendida - 110 tijolos de maconha, com peso de 115,5 kg - em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59, do CP.
Sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos referidos vetores ou mesmo reduzir o quantum de aumento, como pretende a defesa.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. BUSCA VEICULAR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PENA-BASE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. ELEVAÇÃO JUSTIFICADA. MODULAÇÃO DA MINORANTE. MULA. CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS. BIS IN IDEM NÃO VERIFICADO.
1. A matéria relativa à incompetência absoluta não foi examinada pelo Tribunal de origem, o que obsta a apreciação por esta Corte Superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.
2. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, "até mesmo as nulidades absolutas devem ser objeto de prévio exame na origem a fim de que possam inaugurar a instância extraordinária" (AgRg no HC n. 395.493/SP, Sexta Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/5/2017).
3. Não há ilegalidade na busca veicular realizada, haja vista que as drogas, escondidas em dois tanques de combustível, foram apreendidas em regular fiscalização realizada pela Polícia Rodoviária Federal, conduta inerente às funções legais e de polícia judiciária no patrulhamento das rodovias. Não foi possível vistoriar de imediato o veículo, dada a pouca visibilidade e o período noturno, sendo retido o bem por situação irregular e para maiores averiguações, diante das respostas incoerentes do agravante a respeito do destino, origem e motivo da viagem.
4. Indicado fundamento concreto para ensejar elevação da pena-base pelo dobro, considerando a grande quantidade apreendida (quase 360kg de cocaína).
5. É válida a motivação para a incidência da minorante do tráfico privilegiado em fração menor dada a situação de mula, sem evidenciar bis in idem ou revelar flagrante ilegalidade, haja vista que, mesmo como transportador, o acusado se deixou cooptar pelo tráfico.
6. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 783.194/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FALTA DE CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO DOBRO DO MÍNIMO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO. PARTICULARIDADES DO CASO. GRANDE QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM PASTA-BASE DE COCAÍNA. DESVALOR DA CONDUTA DO PACIENTE. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, não admitem mais a utilização do habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso, seja a revisão criminal, salvo em situações excepcionais.
2. Apesar de se ter solidificado o entendimento no sentido da impossibilidade de utilização do habeas corpus como substitutivo do recurso cabível, este Superior Tribunal analisa, com a devida atenção e caso a caso, a existência de coação manifesta à liberdade de locomoção, não tendo sido aplicado o referido entendimento de forma irrestrita, de modo a prejudicar eventual vítima de coação ilegal ou abuso de poder e convalidar ofensa à liberdade ambulatorial.
3. Conquanto pareça excessiva a fixação da pena-base no dobro de seu piso mínimo, cada processo deve ser analisado de forma individual e com as suas particularidades. A Corte local relevou a natureza e a quantidade da substância entorpecente (105 Kg de pasta-base de cocaína, além da possibilidade de sua multiplicação) e, ainda, o desvalor da conduta do paciente.
4. O paciente foi condenado também como incurso no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não sendo possível a incidência da causa de diminuição da pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).
5. Habeas corpus não conhecido.
(HC n. 340.350/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/8/2016, DJe de 18/8/2016.)
Ressalto que não há critério matemático balizador de aumento da pena-base por cada circunstância judicial considerada negativa, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para o incremento.
No mesmo diapasão:
HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. GRUPO DE GRANDE INFLUÊNCIA NA REGIÃO E QUE UTILIZAVA ARMAMENTO DE ALTA LESIVIDADE. CONSEQUÊNCIAS. EXPOSIÇÃO DOS MORADORES A CONSTANTE RISCO DE MORTE. CULPABILIDADE. POSIÇÃO DE DESTAQUE NO GRUPO CRIMINOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA PROPORCIONAL. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
4. O legislador não estabeleceu parâmetros fixos para a fração de majoração da pena em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais. Esta tarefa está adstrita à prudente análise do Magistrado sentenciante que, no caso em apreço, adotou parâmetro que não se mostra flagrantemente desproporcional ou desarrazoado, não havendo razão para que o cálculo penal seja revisto nos limites restritos desta ação constitucional.
5. Habeas corpus não conhecido.
(HC 432.170/RJ, Rel. Ministro LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 3/10/2018.)
De outro norte, ao que se nota, a confissão do paciente não foi reconhecida por ter sido qualificada, agregando tese de coação moral. Vejamos:
"Observo, neste ponto, que não prospera a pretensão da Defesa de ver reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea, eis que o réu, apesar de ter confessado a traficância, alegou que assim agiu porque foi ameaçado, visando reduzir a sua responsabilidade penal, bem como negou a associação para o tráfico" (fl. 29).
Essa orientação está em desconformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte, que "ao examinar a correta interpretação do art. 65, III, "d", do CP, em conjunto com a Súmula 545/STJ, adotou a seguinte tese: o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada" (AgRg no REsp n. 2.069.827/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas).
Desse modo, de rigor o reconhecimento da atenuante da confissão na segunda fase da dosimetria.
Cumpre esclarecer, todavia, que a confissão, quando parcial ou qualificada, conduz à redução da pena em fração inferior à convencionalmente adotada de 1/6.
Nesse sentido, esta Corte já decidiu pela aplicação da fração de redução de 1/12. Confiram-se (grifos nossos):
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE COMPARTILHAMENTO DE PORNOGRAFIA INFANTIL. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO PARCIAL. REDUÇÃO EM 1/12. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
1. O elevado número de material pornográfico infanto-juvenil compartilhado em rede privada de usuários extrapola o tipo previsto no art. 241-A da Lei 8.069/1990, autorizando o aumento da pena basilar a título de circunstâncias do crime.
2. O aumento da pena-base em 1/3 do mínimo legal, apresentando fundamentação que justifique tal exasperação, devendo ser mantida, porque proporcional e razoável.
3. Segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em razão da confissão ter sido parcial, justifica-se a redução da pena em fração inferior a 1/6.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp n. 2.286.191/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO QUALIFICADA. FRAÇÃO DE UM DOZE AVOS. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DA COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Atende aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade a escolha de fração inferior a 1/6 (um sexto) para diminuir a pena, na segunda fase da dosimetria, em razão da incidência da atenuante da confissão qualificada. Consequentemente, é legítima a compensação apenas parcial com a agravante da reincidência.
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 787.561/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. FURTO QUALIFICADO. REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE 1/3. TRÊS REGISTROS ANTERIORES. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO PARCIAL QUE NÃO CONTRIBUIU PARA A FORMAÇÃO DE CONVENCIMENTO DO JULGADOR. FRAÇÃO INFERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou de redução de pena em razão da incidência das agravantes e das atenuantes genéricas, devendo a exasperação ou diminuição da reprimenda em razão da incidência de circunstância agravante ou atenuante respeitar, em regra, a fração de 1/6, salvo situações excepcionais, devidamente justificadas.
2. No caso, foram utilizadas três condenações anteriores para justificar o aumento em virtude da reincidência do agravante, na segunda etapa do cálculo, na fração de 1/3. Lado outro, foi utilizado patamar inferior a 1/6 em virtude da confissão parcial realizada, já que o agravante confessou o ingresso no local, contudo afirmou não ter intenção de furtar bens, não tendo a confissão servido de fundamento para a formação do convencimento do julgador.
Assim, devidamente justificadas as frações escolhidas, não se vislumbra ilegalidade ou desproporcionalidade aptas a permitir a alteração do cálculo dosimétrico pela via do habeas corpus.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 768.708/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022.)
Por fim, mantida a condenação pelo crime de associação para o tráfico, inviável a incidência do redutor previsto no art. 33, §4º , da Lei n. 11.343/06.
Nesse viés:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS DIVERSAS DAS QUE FORAM APONTADAS NA INICIAL DO WRIT PELA DEFESA. BIS IN IDEM NO AUMENTO DA PENA INICIAL E NO RECONHECIMENTO DAS MAJORANTES NA TERCEIRA FASE DA PENA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR ESPECIAL. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INCOMPATIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, ordem denegada.
(HC n. 976.711/MT, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 9/9/2025.)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INVIABILIZA A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. O Tribunal de origem, ao proferir o acórdão impugnado pelo recurso especial, firmou sua conclusão com base nos fatos e nas provas dos autos.
2. A pretensão do recurso especial demandaria superar as conclusões do Tribunal de origem, que, com base nos elementos de prova constantes nos autos, inclusive degravações das interceptações telefônicas, relatórios de investigação e a prova oral produzida, entendeu que estão demonstrados, no caso, a autoria e a materialidade do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.
3. O pedido de absolvição, portanto, envolve a revisitação das premissas fático-processuais cristalizadas pelas instâncias ordinárias, o que impede o conhecimento do recurso especial nesta instância, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.
4. A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
5. Em relação à alegação de violação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 na fixação da pena-base, trata-se de indevida inovação recursal em agravo regimental, o que impede o conhecimento da matéria.
6. "É incabível a inovação recursal em sede de agravo regimental, vedada pela preclusão consumativa" (AgRg no AREsp n. 2.627.526/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 13/8/2024).
7. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp n. 2.452.181/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 22/8/2025.)
Passo ao redimensionamento da pena.
Na primeira fase, fica mantida a exasperação da pena-base, fixada em 10 anos de reclusão e pagamento de 1.000 dias-multa para o delito de tráfico, 5 anos de reclusão, mais 1.166 dias-multa para o crime de associação para o tráfico.
Na segunda fase, reduzo a pena em 1/12, tendo em vista o reconhecimento da confissão parcial do réu, ficando a pena do tráfico estabelecida em 9 anos e 2 meses de reclusão, mais 916 dias-multa, e a pena do crime de associação para o tráfico em 4 anos e 7 meses, e 1068 dias-multa, as quais somadas, em razão do reconhecimento do concurso material de infrações, totaliza, em definitivo, 13 anos e 9 meses de reclusão, mais 1.984 dias-multa, ante a ausência de outras circunstâncias modificadoras.
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena aplicada ao paciente ao patamar de 13 anos e 9 dias de reclusão e 1.984 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
