0328174-15.2025.3.00.0000

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA SEXTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL (AGRAVADO), 4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL (IMPETRADO), 1. PEDRO OTAVIO RICCI SABINO (AGRAVANTE)

Advogado

EDINÉIA MARIA GONÇALVES (OAB 67397/SP)

Informações foram prestadas às fls. 109/112 e 117/128.

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls.131/134, opinando pela concessão da ordem.

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, destaco que o presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de origem já transitado em julgado. Nesse cenário, não se deve conhecer do presente writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese em que não se inaugurou a competência desta Corte.

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105, I, E, DA CF. ALEGAÇÕES DE VALORAÇÃO INADEQUADA DA PROVA, ATIPICIDADE DAS CONDUTAS, APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E INADEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A ocorrência do trânsito em julgado do ato objeto da impetração torna inviável a apreciação do pedido nesta instância superior.

2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, sob pena de configuração da supressão de instância, em desacordo com o que dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal acerca das competências do Superior Tribunal de Justiça.

3. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois as alegações de valoração inadequada da prova, atipicidade das condutas por aplicação do princípio da insignificância, desclassificação para vias de fato e inadequação do regime prisional semiaberto demandam revolvimento fático-probatório incompatível com a via eleita, não configurando teratologia manifesta.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 1.000.063/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 9/9/2025; grifamos)

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Destaca-se que o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça reconhece que a fixação da pena é um ato de discricionariedade do julgador, que deve se orientar pelas particularidades do caso e pelas condições subjetivas do agente. A revisão dessa dosimetria por esta Corte somente é possível se houver desrespeito aos parâmetros legais ou uma desproporcionalidade flagrante.

No tocante à primeira fase da dosimetria, o Tribunal de origem manteve a valoração negativa referente aos vetores das circunstâncias do delito, destacando (fl. 48; grifamos):

Subsidiariamente, requer a defesa a fixação da reprimenda em seu mínimo legal.

Na primeira fase dosimétrica, verifica-se que o magistrado de origem considerou desfavorável somente a vetorial das circunstâncias do delito, considerando as demais todas neutras.

In casu, entendo que não merece reparos o decisum, tendo o magistrado de origem se valido de fundamentação idônea para exasperar a reprimenda basilar, sob a justificativa de que “as circunstâncias são ruins, considerando a existência de fotografias de diversos tipos de entorpecentes diferentes no aparelho celular do acusado, a indicar um grande leque de abrangimento de seu comércio de drogas”.

No que tange às circunstâncias do crime, "[d]evem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso, cujo modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes" (AgRg no HC n. 902.888/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024; grifamos).

No caso em análise, as circunstâncias do crime apontadas pelo Tribunal são próprias do tipo penal. Portanto, deve ser afastada a valoração negativa desse vetor.

Em relação à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, para ser aplicada, exige que o condenado atenda, de forma cumulativa, às seguintes condições: ser primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organizações criminosas.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no seguinte sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. ENVOLVIMENTO HABITUAL COM ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

2. Não se desconhece o entendimento desta Corte Superior de que há bis in idem quando a quantidade e/ou natureza da droga é utilizado para elevar a pena-base e também para afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 ou mesmo a hipótese enfrentada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).

3. Porém, no caso dos autos, a situação não se enquadra nos parâmetros acima referidos, porquanto a Corte Estadual fundamentou o afastamento nas circunstâncias da prisão, inclusive com a apreensão de arma de fogo, somadas à variedade de drogas (23 porções de cocaína, com peso aproximado de 52,40g, uma porção de cocaína, com peso aproximado de 157g, 63 porções de maconha, com peso aproximado de 86,6g e 126 pedras de crack, com peso aproximado de 36.04g) que demonstravam que o recorrente se dedicava às atividades criminosas.

4. Conforme já decidido reiteradamente por esta Corte superior, a dedicação à atividade criminosa pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo. Precedentes.

5. Torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024)..

6. Agravo regimental não provido

(AgRg no HC n. 931.390/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025; grifamos)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DELITO COM PENA MÍNIMA EM ABSTRATO SUPERIOR A 4 ANOS. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INDEFERIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS ADICIONAIS COLHIDOS NOS AUTOS. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE.

1. Conforme o disposto no art. 28-A, caput, do CPP, não é cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal nos delitos cuja pena mínima seja superior a 4 anos, não havendo manifesta ilegalidade no caso, no qual o agravante foi condenado a 5 anos de reclusão pela prática de tráfico de drogas, pena que foi mantida pelo Tribunal de origem.

2. Tendo a causa de diminuição do tráfico privilegiado sido afastada segundo o livre convencimento motivado do magistrado, com a indicação de motivação concreta, considerando elementos colhidos em perícia realizada nos autos, consubstanciados em conversas telefônicas que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do acusado, não há manifesta ilegalidade.

3. A pretensão de modificar o entendimento adotado, com o afastamento dos elementos concretos utilizados pelas instâncias de origem para o reconhecimento da dedicação à atividade criminosa, demandaria o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível na via estreita do habeas corpus.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 900.210/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024).

Na espécie, o Tribunal manteve o afastamento do tráfico privilegiado destacando (fl. 51):

In casu, cumpre registrar que ficou suficientemente demonstrado no presente processo que o acusado era um dos responsáveis por uma rede de distribuição de entorpecentes, especialmente drogas sintéticas, na região de Dourados/MS, atuando em conjuntos com outros elementos, como “Gui” e “Gustavo Ala 7” (f. 75), indicativo de que, de fato, se dedicava à atividade criminosa. Neste sentido, como referido acima, colhe-se do autos de exame em aparelho de telefonia celular do réu, que revelam comunicações através do aplicativo whatsapp entre ele e outros usuários e traficantes de menor porte. Em referidas comunicações, extrai-se que o réu negociava, distribuía e vendia drogas para usuários, bem como para outros traficantes, evidenciando-se a dedicação à atividade criminosa.

Nestes termos, entendo que agiu com o costumeiro acerto o magistrado singular ao indeferir a benesse legal, eis que o acusado, de fato, não preenche os pressupostos para a sua concessão, como bem apontado pela sentença:

Como se observa, as instâncias ordinárias afastaram corretamente a aplicação da minorante do tráfico privilegiado com elementos que indicam o envolvimento do réu com atividades criminosas, conforme entendimento desta Corte Superior. Nesse cenário, para se concluir de maneira diversa, seria indispensável proceder ao revolvimento das provas produzidas nos autos, o que não se mostra cabível na estreita via do habeas corpus.

Fixadas essas premissas, passo a revisar a dosimetria das penas do paciente.

Na primeira fase de aplicação da pena, fixo a pena-base no mínimo legal: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda etapa, não há circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas.

Na terceira fase, não incidem causas de aumento ou de diminuição. Assim, fica estabelecida a reprimenda definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos do édito condenatório.

Fica mantido o regime semiaberto em razão do quantum fixado.

Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Entretanto, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena do paciente nos termos desta decisão.

Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

CARLOS PIRES BRANDÃO

Decido.

Não verifico, neste juízo inicial, a presença dos requisitos necessários para a concessão da medida liminar, notadamente o fumus boni iuris, pois não evidenciado, de forma clara e inequívoca, o alegado constrangimento ilegal.

Não obstante os fundamentos apresentados pela Defesa, mostra-se imprescindível uma análise mais aprofundada dos elementos de convicção constantes dos autos para se aferir a existência de constrangimento ilegal.

No mais, a pretensão liminar confunde-se com o próprio mérito da irresignação, o qual deverá ser oportunamente apreciado por ocasião do julgamento definitivo deste writ.

Ante o exposto, indefiro o pedido liminar.

Solicitem-se informações pormenorizadas ao Juízo de primeiro grau e ao Tribunal de origem. A resposta deverá ser instruída com chave ou senha de acesso aos autos eletrônicos e às informações processuais.

Após, ouça-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

CARLOS PIRES BRANDÃO