0328966-32.2026.3.00.0000

• RAFAEL SILVA DE OLIVEIRA
  OAB/SP 394128

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Cumpre, então, avaliar a possibilidade de concessão da ordem de ofício, se presente ilegalidade flagrante.

A Corte de origem manteve afastada a redutora do tráfico privilegiado com base nos seguintes fundamentos:

Na hipótese concreta, a despeito das primariedades, a dinâmica fática revela que os sentenciados, à época dos fatos, dedicavam-se às atividades criminosas, porquanto, foram flagrados, em local de grande movimentação de crianças (nas proximidades de um campo de futebol e de uma escola pública), na posse e venda de elevada quantidade de drogas, com naturezas diversificadas, embaladas e individualizadas de maneira organizada (por cores), além de dinheiro, em espécie, produto do ilícito, circunstâncias essas sequer sopesadas na primeira fase do cálculo penal.

Não fosse o bastante, consta que Jhon, poucos meses antes dos fatos, cumpria liberdade provisória nos autos de nº 1501692-12/2025, também, por tráfico (vide fls. 73/74) e Pablo já se envolveu em outros delitos na Vara da Infância e Juventude da comarca de origem, cumprindo medidas socioeducativas (fls. 75) e, do mesmo modo, cumpria medidas cautelares e liberdade provisória nos autos de nº 1501624-62/2025 e 1501808-18/2025, também, por tráfico (vide fls. 76/77).

Ou seja, tais elementos concretamente reunidos conduzem à certeza necessária de que os acusados praticavam atividade criminosa (narcotraficância), de forma obstinada, além de demonstrarem a intensidade da traficância e a alta lucratividade com o tráfico, afastando, portanto, o tratamento diferenciado ao pequeno traficante e, por conseguinte, a concessão da minorante legal.

A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Diante da ausência de critérios legais para se definir o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, se evidenciarem o envolvimento habitual do agente na criminalidade.

Na espécie, observa-se que as instâncias antecedentes consideraram as circunstâncias fáticas do delito - apreensão de variada quantidade de droga em local de grande movimentação de crianças - assim como a existência de processo em curso, também pelo delito de tráfico de drogas, para concluir pela habitualidade delitiva do paciente.

Todavia, esta Corte, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, fixou o entendimento (Tema 1139) de que "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".

Além disso, a quantidade de droga apreendida - 31,07g de cocaína, 20,84g de crack, 359,6g de maconha e 82,28g de skunk - não pode ser classificada como de volume extremamente elevado que, por sua própria dimensão, seja incompatível com a figura do traficante eventual ou do pequeno traficante. Anote-se, ainda que a traficância exercida em local de grande circulação de pessoas já foi valorada na terceira fase pela incidência da majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006.

Com efeito, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do paciente em atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em 1/2, mantida a aferição da quantidade de droga na terceira fase da dosimetria penal.

Passo ao redimensionamento da pena.

A pena-base parte de 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa. Na segunda fase, permanece inalterada, em razão da Súmula 231/STJ. Na última etapa, aplica-se o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/2 e a majorante do art. 40, III, do referido dispositivo legal em 1/6, resultando a pena definitiva em 2 anos e 11 meses de reclusão mais 291 dias-multa.

Estabelecida a pena final em patamar inferior a 4 anos de reclusão, sendo primário o réu e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.

Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/2, redimensionando a pena definitiva do paciente para 2 anos e 11 meses de reclusão e 291 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS