0329168-43.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Defende a fixação de regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Requer a concessão da ordem para “reduzir a reprimenda imposta em face do afastamento dos maus antecedentes, do reconhecimento da atenuante da confissão na segunda fase dosimétrica, com a compensação com a agravante da reincidência, e, por fim, readequando-se o regime prisional” (fls. 10).

As informações foram prestadas (fls. 241-265).

O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do habeas corpus e, ausente ilegalidade, pela não concessão de ofício, com a seguinte ementa (fls. 268):

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS. INVIABILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.

Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus, e, ausente ilegalidade, pela não concessão de ofício.

É o relatório.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.

A teor do disposto no art. 105, II, "a", da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.

Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o que ora passa-se a examinar.

A defesa pleiteia, em síntese, a correção da dosimetria da pena - afastando a majoração da pena-base - e a readequação do regime inicial, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

De início, cabe ressaltar que a dosimetria da pena envolve certo grau de discricionariedade por parte do juiz, razão pela qual sua revisão por meio de habeas corpus só é admitida em situações excepcionais, quando houver evidente ilegalidade que possa ser reconhecida de forma imediata, sem a necessidade de análise aprofundada das provas dos autos.

Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "A valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal" (AgRg no AREsp 1672105/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 01/09/2020).

"Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 736.623/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).

O Magistrado singular assim decidiu a questão controvertida, referente à dosimetria da pena-base (fls. 163-164):

Na primeira fase, em atenção às circunstâncias judiciais do art. 59 da Lei Penal, anoto que:

a) A culpabilidade é ínsita ao tipo;

b) O réu não possui antecedentes criminais;

c) O comportamento social do réu não pode ser aferido;

d) A personalidade não pode ser avaliada;

e) Não se aplica o comportamento da vítima por se tratar de crime difuso, sem sujeito passivo determinado;

f) As circunstâncias do crime não extravasam do ordinário;

g) As consequências do delito foram inerentes ao tipo.

Circunstâncias previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006

(a) natureza: trata-se da substância cocaína, causadora de dependência física e psíquica, sendo das mais lesivas ao usuário, o que autoriza a majoração da pena nesta fase da dosimetria penal;

(b) quantidade: a apreensão de considerável quantidade de entorpecentes, consistente em 177,25 gramas de maconha fracionadas em 93 porções, 232,21 gramas de crack divididas em 401 porções e 56,37 gramas de cocaína acondicionadas em 113 trouxinhas de papel, totalizando 465,83 gramas de entorpecentes., autoriza a majoração da pena nesta fase da dosimetria penal, pois tal quantidade seria redistribuída a um sem número de usuários finais, destruindo a saúde alheia, desagregando famílias e alimentando o perverso mundo do tráfico de entorpecentes, que, comumente, reprise-se, vem associado a diversos outros delitos, como porte de armas, roubos, etc.

Destarte, duas vetoriais (natureza e quantidade da droga) devem ser consideradas desfavoravelmente ao sentenciado.

Consideradas as circunstâncias elencadas pelos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/06, as quais, consideradas exclusivamente para fixação da base, fixo a pena-base em 6 anos de reclusão e mais 600 dias-multa.

O acórdão recorrido manteve a exasperação da pena basilar no patamar de 1/6 (um sexto), ao argumento de que, "[n]a primeira fase, atendendo-se aos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei Antidrogas, sopesadas a quantidade e natureza das drogas apreendidas, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, mais pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa" (fl. 16).

Na hipótese, nota-se que as instâncias ordinárias fixaram a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão, ou seja, 1/6 (um sexto) do mínimo legal, com fundamento na quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas (177,25 gramas de maconha fracionadas em 93 porções, 232,21 gramas de crack divididas em 401 porções e 56,37 gramas de cocaína acondicionadas em 113 trouxinhas de papel, totalizando 465,83 gramas de entorpecentes). Tais circunstâncias justificam o aumento estabelecido na primeira fase da dosimetria.

Com efeito, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida podem ser utilizadas para exasperar a pena-base, desde que de forma fundamentada, como ocorreu no caso em tela.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência dominante nesta Corte Superior é firme no sentido de que não há critério matemático balizador de aumento da pena-base por cada circunstância judicial considerada negativa, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para o incremento.

2. No caso, encontra-se justificado o aumento em 1/6 da pena-base, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista a quantidade/natureza das drogas apreendidas - 69g de crack e 5g de cocaína -, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59, do CP.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 911614/SC, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, Julgado em 9/4/2025, DJEN em 14/4/2025)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Com efeito, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a quantidade, natureza e diversidade das substâncias ou dos produtos apreendidos, a personalidade e a conduta social do agente.

III - Na presente hipótese, verifica-se a maior reprovabilidade da conduta dos pacientes, em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas (100g de maconha, 16g de cocaína e 10g de crack - fls. 619-620), bem como pela natureza de duas delas (cocaína e crack), não evidenciando nenhuma ilegalidade manifesta na exasperação das penas-base em 6 (seis) anos de reclusão para ambos os pacientes (fl. 632 e fl. 1138).

IV - Vale dizer, uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação do art. 59 do Código Penal, reduzir a reprimenda-base.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 784.101/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, D Je de 12/5/2023).

Noutro ponto, o acórdão objurgado, estabeleceu que, "[e]mbora inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, as circunstâncias judiciais desfavoráveis, a vultos quantidade e variedade de drogas apreendias, justificam sejam afastados benefícios como o regime aberto e substituição por brandas alternativas" (fl. 17).

Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do CP, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a reincidência ou não do agente, e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Assim, apesar de o montante da sanção - inferior a 4 anos de reclusão - admitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, a presença de circunstância judicial desfavorável, que implicou o aumento da pena-base, é fundamento válido para a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso o semiaberto, e também impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, e 44, ambos do CP.

No mesmo sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da incidência da Súmula n. 83 do STJ, referente à fixação de regime inicial semiaberto para condenado reincidente com circunstâncias judiciais desfavoráveis.

2. A defesa pleiteia o afastamento da Súmula n. 83 do STJ, argumentando que os precedentes indicados são inaplicáveis ao caso em análise.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se a fixação de regime inicial semiaberto para cumprimento de pena, em razão de reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis, viola o art. 33, § 3º, do Código Penal.

III. Razões de decidir

4. A jurisprudência do STJ estabelece que o regime inicial de cumprimento de pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum da pena, podendo ser fixado em regime mais gravoso em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência.

5. A decisão agravada está em consonância com o entendimento predominante do STJ, que autoriza a fixação do regime semiaberto mesmo para penas inferiores a quatro anos, quando há circunstâncias judiciais negativas.

6. A defesa não demonstrou a desarmonia do julgado ou a ausência de entendimento pacificado sobre a matéria, não afastando a incidência da Súmula n. 83 do STJ.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.796.410/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu provimento ao recurso especial da defesa, aplicando a redutora do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração de 2/3, fixando o regime inicial semiaberto e mantendo a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a circunstância judicial negativa do art. 42 da Lei 11.343/2006 pode ser afastada, permitindo a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A natureza e quantidade da droga apreendida são fatores preponderantes na fixação da pena-base, conforme o art. 42 da Lei 11.343/2006, justificando a exasperação da reprimenda na primeira fase dos cálculos.

4. A análise desfavorável do art. 42 da Lei 11.343/2006, em razão da natureza e a quantidade da droga apreendida, constitui fundamento idôneo para justificar a imposição de regime prisional mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada, bem como para afastar a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento: "1. A natureza e quantidade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso e o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. A análise desfavorável do art. 42 da Lei 11.343/2006 constitui fundamento idôneo para justificar a imposição de regime prisional mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada, bem como para afastar a substituição da pena corporal por restritiva de direitos". (AgRg no REsp n. 2.221.220/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/9/2025, DJEN de 23/9/2025.)

Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

MARIA MARLUCE CALDAS

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO