EDcl nos HC 1031427/SC (2025/0329498-6)RELATOR:MINISTRO CARLOS PIRES BRANDÃOEMBARGANTE:GUILHERME RAUL CORDEIRO DOS SANTOSADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAEMBARGADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALEMBARGADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO
Trata-se de embargos de declaração opostos por GUILHERME RAUL CORDEIRO DOS SANTOS da decisão monocrática de fls. 418/423, que não conheceu do habeas corpus, porém concedeu a ordem de ofício para aplicar o redutor do tráfico privilegiado, redimensionando a pena definitiva do réu, nos seguintes termos:
[...]
No caso, o Tribunal estadual entendeu pelo afastamento da minorante relativa ao tráfico privilegiado em razão da quantidade da droga apreendida e da existência de processo em curso.
No que se refere à quantidade e qualidade da droga apreendida – 243g de maconha, 15g de cocaína e 7g de crack –, embora mereça destaque, não é suficiente, por si só, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando se trata de acusado primário.
De fato, a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, estabeleceu a orientação de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si só, não são elementos suficientes para avaliar o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou sua dedicação às atividades criminosas.
[...]
De igual modo, o fato de o acusado estar respondendo a outras ações penais em andamento não fundamenta o afastamento do redutor especial.
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n. 1.977.027/PR, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, estabeleceu o Tema n. 1.139, que dispõe: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para obstruir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06".
[...]
Assim, considerando que a pena-base já foi aumentada em razão da quantidade de entorpecente, a modulação da fração com base no mesmo fundamento configuraria bis in idem, segundo entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, sob o regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712).
Portanto, a causa de diminuição deve ser aplicada no grau máximo, uma vez que não foram apresentadas outras circunstâncias no caso que justifiquem a fixação de uma fração diversa.
Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a dosimetria.
Na primeira fase de aplicação da pena, mantenho a pena-base estabelecida pelas instâncias ordinárias: 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Na segunda etapa, em razão da menoridade reconhecida pelas instâncias ordinárias, mantenho a diminuição da pena na fração de 1/6 (um sexto), ficando a sanção intermediária estabelecida em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na terceira fase, aplico a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima de 2/3 (dois terços). Assim, na ausência de causas de aumento, fica estabelecida a reprimenda definitiva do paciente em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, embora a formulação da nova dosimetria do crime de tráfico de drogas tenha levado à fixação de reprimenda corporal inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, motivo pelo qual justifica também o estabelecimento do regime inicial semiaberto e não recomenda a substituição por restritivas de direitos.
Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Entretanto, concedo a ordem, de ofício, para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas fixadas nos moldes explicitados, fixando o regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos dos éditos condenatórios.
O embargante alega que a decisão teria sido omissa ao deixar de converter o julgamento em diligência para intimar o Ministério Público na origem a oferecer proposta de ANPP, em razão da desclassificação da conduta para tráfico privilegiado.
Aduz que a decisão teria incorrido em erro material/omissão ao manter o regime inicial semiaberto e afastar a substituição da pena com base em uma única circunstância judicial negativa (natureza e quantidade da droga), o que seria desproporcional e violaria a necessidade de preponderância de circunstâncias favoráveis.
Ao final, requer o acolhimento dos embargos com efeitos infringentes para anular a sentença e determinar a proposta de ANPP e, subsidiariamente, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena por restritivas de direitos e multa.
É o relatório.
DECIDO.
Não existem vícios a serem sanados na decisão embargada.
Sabe-se que os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão ambígua, omissa, obscura ou contraditória, e, por isso, possui fundamentação vinculada, restrito às hipóteses previstas no art. 619 do Código de Processo Penal.
No caso, não se vislumbra a alegada omissão na decisão embargada.
Com efeito, as questões suscitadas foram analisadas de forma clara, explícita e fundamentada, inexistindo os vícios apontados.
A Defesa alega omissão na decisão por não ter sido determinada a conversão do julgamento em diligência para a intimação do Ministério Público a oferecer o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), em razão da desclassificação da conduta para tráfico privilegiado.
Não se constata omissão no julgado, uma vez que os fundamentos expostos na impetração se limitava à dosimetria da pena e à incidência da minorante, após o trânsito em julgado da condenação. A questão do ANPP não era o objeto do habeas corpus e, portanto, não havia obrigação de a Decisão enfrentá-la, limitando-se o Relator a verificar o constrangimento ilegal na dosimetria, concedendo a ordem de ofício para aplicar a minorante e redimensionar a reprimenda.
Nesse sentido:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA DE FOGO. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base dos crimes de tráfico de drogas e porte de arma de fogo, aplicando o redutor do tráfico privilegiado na fração de 1/6, resultando em pena de 7 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de entorpecentes apreendidos é suficiente para justificar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado na fração mínima.
3. Outra questão em discussão é a possibilidade de suspensão da execução penal e remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre o acordo de não persecução penal.
III. Razões de decidir
4. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente, não são suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado, mas podem ser consideradas para modular a causa de diminuição, desde que não valoradas na primeira fase da dosimetria.
5. A inovação recursal, ao pleitear a suspensão da execução penal e a remessa dos autos ao Ministério Público, não pode ser analisada em agravo regimental, pois não foi suscitada anteriormente.
IV. Dispositivo e tese
6. Agravo parcialmente conhecido e, nesta extensão, improvido.
Tese de julgamento: "1. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem modular a causa de diminuição do tráfico privilegiado, desde que não valoradas na primeira fase da dosimetria. 2. Inovações recursais não podem ser analisadas em agravo regimental se não suscitadas anteriormente".
Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;
Lei n. 10.826/2003, art. 16, § 1º, IV; Código Penal, art. 33, § 2º, "b".Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10/06/2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27/03/2020.
(AgRg no HC n. 968.237/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 12/5/2025.)
O embargante sustenta que a manutenção do regime semiaberto e o afastamento da substituição da pena (art. 44 do CP) se deram por erro material, pois o único fundamento negativo (quantidade e natureza da droga) é insuficiente e desproporcional, devendo prevalecer o conjunto de circunstâncias favoráveis.
A Decisão é clara ao estabelecer que a valoração negativa de uma circunstância judicial na primeira fase da dosimetria (quantidade e natureza da droga) justifica, com base no art. 33, § 3º, do Código Penal, a fixação de regime mais gravoso que o aberto (regime semiaberto), bem como desaconselha a substituição por restritivas de direitos (art. 44, III, do Código Penal), apesar de a pena final ser inferior a 4 anos de reclusão.
Nessa linha, é o entendimento desta Corte:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto.
2. Na hipótese, o regime inicial semiaberto foi imposto com amparo na existência de circunstâncias que levaram à fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 33, § 3º, c/c o art. 59 do CP.
3. A desfavorabilidade de circunstâncias judiciais evidencia que a substituição da pena não se mostra medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.582.134/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024; grifamos)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. VALORAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A despeito da pena ser inferior a quatro anos, a autorizar, em princípio a fixação do aberto, notadamente diante de Súmula Vinculante n. 59 do Pretório Excelso, deve ser mantido o regime semiaberto e a impossibilidade de substituição da pena por medida restritiva de direitos, em virtude da expressiva quantidade de droga apreendida - quase 5kg entre crack e cocaína.
2. "A Súmula vinculante n. 59 do STF dispõe sobre a fixação de regime menos gravoso ao tráfico privilegiado, desde que não existam circunstâncias judiciais desfavoráveis valoradas na primeira fase" (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.411.387/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023).
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 876.663/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024; grifamos)
Portanto, constata-se que os presentes embargos de declaração foram opostos com o inequívoco intento de viabilizar novos debates a respeito de assunto já decidido, o que sabidamente não se coaduna com a sua finalidade processual.
A propósito:
PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. MERA PRETENSÃO DE REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, pa ra sua revisão no caso de mero inconformismo da parte.
2. Como se sabe, 'o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão'. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016).
3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.209.206/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, REPDJe de 7/5/2024, DJe de 16/04/2024)
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
CARLOS PIRES BRANDÃO
