SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO), 1. ANDRE RACHI VARTULI (IMPETRANTE)
Advogado
ANDRE RACHI VARTULI (OAB 200606/MG)
HC 942373/RJ (2024/0331349-0)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:ANDRE RACHI VARTULIADVOGADO:ANDRE RACHI VARTULI - MG200606IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:MATEUS BORGHIINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO
Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado em benefício de MATEUS BORGHI contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO no julgamento da Apelação Criminal n. 0809666-48.2023.8.19.0206.
Extrai-se dos autos que, em 14/11/2023, o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca da Capital - Regional de Santa Cruz/RJ julgou procedente a ação penal e condenou o paciente à pena privativa de liberdade de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 560 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 16, caput, da Lei n. 10.826/03; 273 §§ 1º-A e B, incisos I, III, V e VI; e 297, ambos do Código Penal - CP, em concurso material (posse irregular de arma de fogo de uso proibido, adulteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais e falsificação de documento público).
A apelação interposta pela defesa foi desprovida, nos termos do acórdão assim ementado:
"EMENTA. APELAÇÃO CRIMINAL. IMPUTAÇÃO DOS DELITOS DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO; FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS; E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO, EM CONCURSO MATERIAL. CONDENAÇÃO. EMENDATIO LIBELLI. RÉU CONDENADO PELA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 16, CAPUT, DA LEI 10.826/03; E 273, PARÁGRAFOS 1º, 1º-A E 1º-B, INCISOS I, III, V E VI, E 297, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, N/F DO ARTIGO 69 DESTE MESMO DIPLOMA LEGAL. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINARES DE NULIDADE DOS MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA POR ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL REALIZADA OU VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. MÉRITO. PEDIDOS: 1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA; 2) DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME TIPIFICADO NO DA PARA O DESCRITO NO DO MESMO DIPLOMA LEGAL; 3) REDUÇÃO DAS PENAS-BASE AO MÍNIMO LEGAL; 4) INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO , PARÁGRAFO 4º, DA LEI DE DROGAS NO DELITO TIPIFICADO NO DO CÓDIGO PENAL; 5) ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL PELA DETRAÇÃO PENAL; 6) DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE; 7) GRATUIDADE DA JUSTIÇA.
I. Preliminares. I.1. Alegação de ilegalidade da busca pessoal ou violação de domicílio. Rejeição. Caderno probatório apto a evidenciar a presença de fundada suspeita capaz de legitimar a busca pessoal realizada. Réu que estava sendo investigado pela prática de um homicídio, tendo se mudado de residência pouco tempo depois do fato criminoso, levando os policiais à averiguação. Abordado na porta da nova residência, que se encontrava aberta, os policiais o questionaram se estava armado, ao que o réu voluntariamente respondeu que a sua arma estava no interior daquela residência, na qual se podia observar ainda a presença de maquinários e vários produtos, levando-os a desconfiar de que havia ali algum material ilícito relacionado ao informe da prática de “laboratório de anabolizantes”, o que veio posteriormente a ser confirmado. Circunstâncias concretas que motivaram a abordagem. Entendimento, ademais, em consonância com precedente do Superior Tribunal de Justiça, no sentido que “[n]ão se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal, para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso.” (AgRg no HC n. 777.587/SP, D Je de 17/3/2023.) Violação de domicílio. Inocorrência. Inexiste violação de domicílio se a investida dos policiais, ainda que desacompanhada do competente mandado judicial, decorre de fundada suspeita sobre a ocorrência de crime permanente, como no caso dos autos. Réu que, percebendo a iminência de um flagrante, voluntariamente informou aos agentes que a sua arma de fogo estava no interior daquele imóvel, de modo que os policiais, até por dever de ofício, diligenciaram visando apurar a prática criminosa. Não há nulidade a ser reconhecida se o acusado responde de modo espontâneo às indagações feitas pelos agentes estatais. Ausência de prova, ainda que indiciária, de que, durante a abordagem policial, tenha sido utilizada violência visando à obtenção de alguma confissão. Precedente do Supremo Tribunal Federal. I.2. Violação ao princípio da correlação. Pretensão descabida. Réu condenado como incurso no artigo 16, caput, da Lei n.º 10.826/03, embora a exordial acusatória tenha tipificado a conduta no artigo 12 da referida Lei. Permissivo legal. Emendatio libelli. Artigo 383 do Código de Processo Penal. Julgador que não está adstrito à capitulação dada pelo Ministério Público e pode, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, atribuir-lhe qualificação jurídica diversa daquela assinalada na peça inicial acusatória, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, exatamente como ocorreu na espécie. Acusado que se defende dos fatos imputados na peça vestibular e não da capitulação jurídica a eles atribuída pelo órgão acusatório. II. Pretensão absolutória. Rejeição. II.1. Crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito. Materialidade do delito comprovada pela prova técnica que atestou a potencialidade lesiva dos artefatos bélicos apreendidos. Autoria na pessoa do acusado delineada pela prova oral acusatória. Acusado flagrado em poder de uma arma de fogo calibre (9x19 mm), com numeração de série preservada; um carregador; treze munições calibre 9mm; cinco munições calibre .45; duas munições calibre .380; e duas munições calibre .38, mantidas no interior de sua residência, em relação aos quais o acusado não possuía registro, em desacordo com a Lei. Coesas e uniformes declarações prestadas pelos policiais militares responsáveis pelo flagrante. Validade dos seus depoimentos como meio de prova. Verbete n.º 70 das Súmulas deste Egrégio Tribunal de Justiça. Artigo 202 do Código de Processo Penal. Versão autodefensiva de negativa dos fatos que sucumbiu ao exame das provas documental e oral produzidas. Testemunha presencial do fato que reforçou a narrativa dos agentes de lei. Defesa que não produziu provas capazes de infirmar o robusto acervo probatório existente nos autos. Pretensão desclassificatória, baseada no Decreto n.º 9.847/2019, favorável ao réu, que ampliou a classificação de armas e munições de uso permitido, alcançando os artefatos ele apreendidos, que não merece prosperar. Declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, incisos I e II, e § 1º, do Decreto nº 9.847/2019 pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 6134), que tratava da citada ampliação. Declaração de inconstitucionalidade que produz efeitos ex tunc, de modo que se reconhece a nulidade dessa parte do Decreto n.º 9.847/19, retirando-a do ordenamento jurídico desde a sua origem. Correta, portanto, a condenação do apelante pela prática do delito previsto no artigo 16, caput, da Lei 10.826/09. II.2. Crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Materialidade do delito e respectiva autoria na pessoa do acusado delineadas pelas provas técnica e oral produzidas ao longo da instrução. Apreensão na residência do acusado de numerosa quantidade e diversidade de matéria-prima, insumos e produtos farmacêuticos sem registro junto aos órgãos de vigilância sanitária, ou licença sanitária, muitos deles vencidos e sem rótulos, e diversos elencados no rol das substâncias anabolizantes. Apreensão também de farto material próprio para endolação. Coesas e uniformes declarações prestadas pelos policiais militares responsáveis pelo flagrante. Validade dos seus depoimentos como meio de prova. Verbete n.º 70 das Súmulas deste Egrégio Tribunal de Justiça. Artigo 202 do Código de Processo Penal. Réu que não apresentou comprovante de aquisição lícita ou uma versão plausível para os produtos apreendidos em sua residência. Elevada quantidade de substâncias apreendidas, em conjunto com material próprio de endolação, que revelam, com a segurança necessária, que o réu os mantinha em depósito com destinação comercial, caracterizando, portanto, a prática do delito previsto no artigo 273, parágrafo 1°, A e B, incisos I, III, V e VI, do Código Penal. Condenação mantida. II.3. Crime de falsificação de documento público. Existência do delito e respectiva autoria na pessoa do réu comprovadas pelas provas documental, pericial e oral produzidas no curso da instrução criminal. Conjunto probatório apto a demonstrar que o apelante concorreu para a falsificação da cédula de identidade e carteira de habilitação apreendidas na sua carteira, ambas aptas a iludir terceiros. Acusado único beneficiário da falsidade. Prova satisfatória. Condenação que se mantém. III. Dosimetria. III.1. Penas-base. Pedido de redução que não se acolhe. A despeito da menção à existência de circunstâncias judiciais negativas, as penas-base já foram fixadas no mínimo legal na sentença de piso, não havendo que se falar em redução. III.2. Causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas no delito previsto no artigo 273 do Código Penal. Não cabe ao Magistrado, a toda evidência, aplicar pena cominada a crime de espécie diversa, sob pena de incorrer em violação ao princípio da reserva legal e à independência dos Poderes. Não se ignora a existência de entendimento em sentido contrário, o qual restou esposado pelo Magistrado a quo e representante do Ministério Público, que se conformou com a aplicação analógica das penas do crime de tráfico de drogas, todavia por ser descabida essa aplicação analógica e, em consequência, a aplicação da figura do tráfico privilegiado, haja vista a total diversidade entre as espécies delitivas – sob o enfoque do consumidor da substância – e ausência de previsão legal da minorante aplicada, incabível é a benesse pleiteada. Precedentes do STJ. Ademais, as circunstâncias concretas denotam dedicação à criminalidade, óbice ao redutor. Grande quantidade de substâncias e ainda maquinários que revelam profissionalismo e habitualidade na conduta. Grande quantidade que, a despeito de ter sido mencionada como circunstância judicial negativa, não produziu reflexos na pena-base, sendo passível, portanto, de ser utilizada como mais um fundamento para a rejeição do redutor. IV. Regime prisional e detração penal. Manutenção do regime fechado em decorrência do quantitativo final das penas, superior a 08 (oito) anos de reclusão. Detração. Competência do Juízo da Execução Penal, pois a progressão do regime depende, além do lapso temporal de pena cumprido, de mérito carcerário do apenado, cuja análise extrapola os limites da ação penal condenatória. V. Pedido de revogação da prisão preventiva. Descabimento. Custódia cautelar devidamente justificada, nos termos dos artigos 312 e 313 do Código Penal, c/c o artigo 387, parágrafo 1º, do Código de Processo Penal. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que “persistindo os motivos ensejadores da custódia cautelar”, como no caso dos autos, o réu que permaneceu preso, “durante toda a instrução criminal não tem o direito de recorrer em liberdade” (RHC 68.819/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/06/2017, D Je 26/06/2017). VI. Condenação ao pagamento das custas do processo. Consectário lógico da sucumbência. Inteligência do artigo 804 do CPP, não derrogado pelo Novo Código de Processo Civil. Pedido a ser deduzido perante o Juízo de Execução Penal, nos termos do enunciado n.º 74 das Súmulas deste Tribunal. Desprovimento do recurso." (fls. 16/23)
No presente writ, a defesa alega que o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito deve ser desclassificado para o tipo penal previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03, sob a alegação de que houve violação ao princípio da correlação, uma vez que a denúncia descreveu a prática do delito previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03.
Afirma que "à época em que o Paciente foi, supostamente, encontrado com a arma de fogo calibre 9mm e munições calibre .45, o Decreto nº 9.847/19 estava em vigor. Esse decreto previa que o referido equipamento era considerado de uso permitido, motivo pelo qual a denúncia imputou a conduta descrita pelo art. 12 do Estatuto do Desarmamento" (fl. 8).
Sustenta violação ao princípio da legalidade, pois à época dos fatos, os calibres 9mm e .40 eram considerados de uso permitido por decreto federal, cuja inconstitucionalidade foi declarada posteriormente, e assevera que não há crime sem lei anterior que o defina, e a declaração de inconstitucionalidade não pode ter efeito retroativo.
Sustenta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ao crime previsto no art. 273 §§ 1º-A e B, incisos I, III, V e VI, do CP, salientando a primariedade do paciente e requer a diminuição na maior fração legal (2/3).
Requer, portanto, a concessão da ordem "determinando-se a cassação do acórdão e a prolação de outro que respeite os limites da imputação inicial; a desclassificação do tipo penal previsto pelo artigo 16 da Lei nº 10.826/03 para aquela prevista pelo art. 12 do mesmo diploma legal, bem como a aplicação da causa de diminuição de pena prevista pelo art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, no quantum máximo de 2/3 (dois terços)" (fl. 15).
O Ministério Público Federal – MPF opinou pelo não conhecimento do writ, ou pela denegação da ordem (fls. 205/212).
É o relatório.
Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Acerca da matéria debatida, o Tribunal de origem assim consignou:
"[...] não merece guarida a alegação de violação ao princípio da correlação pela condenação do acusado como incurso no artigo 16, caput, da Lei n.º 10.826/03, embora a exordial acusatória tenha tipificado a conduta no artigo 12 da referida Lei. E isso porque, consoante determina o artigo 383 do Código de Processo Penal, é assente que o julgador não fica adstrito à capitulação dada pelo Ministério Público e pode, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, atribuir-lhe qualificação jurídica diversa daquela assinalada na peça inicial acusatória, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, exatamente como ocorreu na espécie.
[...]
Como se viu, no interior da residência do acusado foram apreendidos uma arma de fogo calibre (9x19 mm), com numeração de série preservada, um carregador, treze munições calibre 9mm, cinco munições calibre .45, duas munições calibre .380 e duas munições calibre .38, conforme auto de apreensão constante no doc. eletrônico 56883212, cujas potencialidades lesivas restaram atestadas pela prova técnica contida nos doc. eletrônicos 57936230, 57936231, 57936234, 60628174 e 61908931, em relação aos quais o acusado não possui registro, em desacordo com a Lei.
É certo dizer ainda que a posse ilegal de arma de fogo é crime de mera conduta e de perigo abstrato, consumando-se independentemente da ocorrência de efetivo prejuízo para a sociedade, bastando para sua caracterização a prática de um dos núcleos do tipo penal, o que restou amplamente comprovado nos autos.
E a despeito dos argumentos defensivos, infundada a pretensão desclassificatória para o artigo 12 da Lei n.º 10.826/09.
Não se desconhece, é verdade, que o Estatuto do Desarmamento – Lei n.º 10.826/09 – sofreu nova regulamentação com a entrada em vigor do Decreto n.º 9.847, de 25 de junho de 2019, posteriormente alterado pelo Decreto nº 10.030, de 30 de setembro de 2019, em aspectos que influem na presente ação penal, notadamente quanto à ampliação da classificação das armas de uso permitido e, por conseguinte, na correta tipificação do delito praticado pelo réu.
Confira-se, nesse sentido, em especial o artigo 2º, do aludido decreto, in verbis:
“Art. 2º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:
I - arma de fogo de uso permitido - as armas de fogo semiautomáticas ou de repetição que sejam:
a) de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules;
b) portáteis de alma lisa; ou
c) portáteis de alma raiada, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules;
I - arma de fogo de uso restrito - as armas de fogo automáticas e as semiautomáticas ou de repetição que sejam: (Redação dada pelo Decreto nº 9.981, de 2019)
a) não portáteis;
b) de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules; ou
c) portáteis de alma raiada, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules; ...(grifo nosso.)”
Com essa alteração legislativa, a arma de fogo apreendida nos autos, de calibre 9x19mm, antes categorizada como de uso restrito, passou a ser considerada de uso permitido, nos exatos termos da Portaria n.º 1.222, de 12 de agosto de 2019, do Ministério da Defesa, Comando do Exército Brasileiro, que dispõe sobre parâmetros de aferição e listagem de calibres nominais de armas de fogo e das munições de uso permitido e restrito e dá outras providências.
Ocorre que controvérsias sobre a constitucionalidade desse Decreto foram levadas ao Supremo Tribunal Federal, com destaque a ADI 6134, de relatoria da Ministra Rosa Weber, sendo, em meados de 2023, declarada “a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos: (i) do art. 3º, § 1º, do Decreto nº 9.845/2019; (ii) do art. 3º, incisos I e II, e § 1º, do Decreto nº 9.846/2019; (iii) o art. 2º, incisos I e II, e § 1º, do Decreto nº 9.845, o art. 2º, incisos I e II, e parágrafo único, do Decreto nº 9.846/2019, o art. 2º, incisos I e II, e § 1º, do Decreto nº 9.847/2019; (iv) do § 11 do art. 12 do Decreto nº 9.847/2019 e do § 3º do art. 3º do Decreto nº 9.846/2019; (v) dos incisos II e III do § 2º do art. 34 do Decreto nº 9.847/2019.”
A referida declaração de inconstitucionalidade decerto influi nos presentes autos e produz efeitos ex tunc, de modo que se reconhece a nulidade do artigo 2º, incisos I e II, do Decreto n.º 9.847/19, retirando-o do ordenamento jurídico desde a sua origem. Desta feita, agiu com acerto o Magistrado de piso em afastar a aplicação do Decreto n.º 9.847/19 e condenar o apelante pela prática do delito previsto no artigo 16, caput, da Lei n.º 10.826/09, o que resta mantido." (fls. 29/33)
Não se verifica o alegado constrangimento ilegal quanto à condenação do paciente pelo delito tipificado no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003.
Com efeito, à época da denúncia, foi imputada ao paciente a conduta de possuir "em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência, 01 (uma) arma de fogo tipo Glock, calibre 9mm, com número de série BTLR041, 01( um) carregador de calibre 9mm Luger, modelo indeterminado, 13 (treze) munições CBC, calibre 9mm, 05 (cinco) munições CBC, calibre .45, 02 (duas) munições CBC calibre .380 Auto (9x17mm) e 02 (duas) munições CBC, calibre .38, de uso permitido" (denúncia, fl. 47).
As referidas condutas eram tipificadas à época no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, conforme o teor do Decreto Presidencial n. 9.785 de 7 de maio de 2019 e dos subsequentes Decretos n. 9.845/19, 9.846/19 e 9.847/19, que redefiniram o conceito de artefatos de uso permitido, tornando possível o acesso por cidadãos em geral a armas de fogo anteriormente destinadas ao uso exclusivo das Forças Armadas e órgãos de segurança Pública.
Ocorre que a inconstitucionalidade dos referidos decretos foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, notadamente no julgamento da ADI 6134, de relatoria da Ministra Rosa Weber, que, no ponto de interesse, novamente restringiu o conceito de artefatos de uso permitido, e "[...] julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos: (i) do art. 3º, § 1º, do Decreto nº 9.845/2021; (ii) do art. 3º, incisos I e II, e § 1º, do Decreto nº 9.846/2021; (iii) do art. 2º, incisos I e II, e § 1º, dos Decretos nºs 9.845, 9.846, 9.847; (iv) do § 11 do art. 12 do Decreto nº 9.847/2019 e do § 3º do art. 3º do Decreto nº 9.846/2019; (v) dos incisos I e II do § 2º do art. 34 do Decreto nº 9.847/2021 [...]".
Vejamos a ementa do jugado, publicado em 5/9/2023:
"Ementa Ação direta de inconstitucionalidade. Julgamento conjunto da ADI 6134 e das ADPFs 581 e 586. Decretos presidenciais que dispõem sobre aquisição, cadastro, registro, posse e porte de armas de fogo, acessórios e munições (Decretos nºs 9.845/2019, 9.846/2019 e 9.847/2019). Atos normativos editados com o propósito de promover a chamada “flexibilização das armas” no Brasil. Inovações regulamentares incompatíveis com o sistema de controle e fiscalização de armas instituído pelo Estatuto do Desarmamento. Dever estatal de promover a segurança pública como corolário do direito à vida. Normas que exorbitam dos limites do poder regulamentar outorgado pela Constituição ao Presidente da República, vulnerando, ainda, políticas públicas de proteção a direitos fundamentais. 1. Conversão da apreciação da liminar em julgamento final de mérito, em observância dos ditames da economia processual e da duração razoável do processo. Precedentes. 2. O modelo contemporâneo de segurança pública – positivado no texto constitucional e no âmbito do Sistema Global (ONU) e Regional (OEA) de Proteção dos Direitos Humanos – preconiza o controle rigoroso do acesso da população às armas de fogo, acessórios e munições, devido aos efeitos prejudiciais desses produtos sobre a segurança das pessoas, o bem-estar da comunidade, o desenvolvimento social e econômico do Estado e o direito à convivência em harmonia e paz. 3. Inúmeros estudos, nacionais e internacionais, públicos e privados, apoiados por expressiva maioria da comunidade científica mundial, revelam uma inequívoca correlação entre a facilitação do acesso da população às armas de fogo e o desvio desses produtos para as organizações criminosas, milícias e criminosos em geral, por meio de furtos, roubos ou comércio clandestino, aumentando ainda mais os índices gerais de delitos patrimoniais, de crimes violentos e de homicídios. 4. A segurança pública é corolário do direito à vida. É a tutela prestada pelo Estado em favor da vida digna, livre do medo, livre dos atos de barbárie que revoltam a consciência da humanidade. O Estatuto do Desarmamento é o diploma legislativo que consubstancia os valores constitucionais concernentes à proteção da vida humana (CF, art. 5º, caput) e à promoção da segurança pública (CF, art. 144, caput) contra o terror e a mortalidade provocada pelo uso indevido das armas de fogo. 5. Os regulamentos estão subordinados às leis que lhes dão fundamento, devendo observância ao espaço restrito de delegação normativa. O respeito a este limite de conformação regulamentar adquire relevância constitucional, na medida em que configura corolário do postulado da separação dos Poderes. 6. Os Decretos presidenciais impugnados, ao inovarem na ordem jurídica, fragilizaram o programa normativo estabelecido na Lei 10.826/2003, que inaugurou uma política de controle responsável de armas de fogo e munições no território nacional. 7. Ações diretas conhecidas em parte e, nessa extensão, julgadas procedentes."
(ADI 6134 MC, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 03-07-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 4-9-2023 PUBLIC 5-9-2023.)
De se destacar que não houve modulação dos efeitos da decisão, de forma que incide à espécie, segundo a jurisprudência da Corte Constitucional, "[A] regra referente à decisão proferida em sede de controle concentrado é de que possua efeitos ex tunc, retirando o ato normativo do ordenamento jurídico desde o seu nascimento." (ADI 2639 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20-10-2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-068 DIVULG 3-4-2012 PUBLIC 9-4-2012).
No mesmo sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR 246/02, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. RECONHECIMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELA OCORRÊNCIA DE VÍCIOS FORMAIS E MATERIAIS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AO MOMENTO DE INCIDÊNCIA DOS EFEITOS DECORRENTES DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA.
1. Consta da própria petição inicial pedido de declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc, pretensão diametralmente oposta à que ora se veicula em sede recursal.
2. Incidência, ademais, da regra de que as decisões do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade possuem eficácia ex tunc, tendo em vista a nulidade do ato normativo atacado desde a sua edição.
3. Inaplicabilidade, ao caso, da excepcional restrição de efeitos prevista no art. 27 da Lei 9.868/99, pela inexistência de particular razão de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.
4. Embargos declaratórios rejeitados.
(ADI 2840 ED, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 17-11-2005, DJ 09-12-2005 PP-00005 EMENT VOL-02217-01 PP-00193 RJP v. 2, n. 8, 2006, p. 140-141 LEXSTF v. 28, n. 325, 2006, p. 88-93)
Ao sentenciar o feito, em 14/11/2023, o Magistrado de origem, observando a declaração de inconstitucionalidade da norma pelo STF, promoveu a emendatio libelli, a fim de adequar a conduta à correta capitulação legal, ou seja, o art. 16, caput, do Estatuto do Desarmamento. Senão, vejamos:
"Perfilho aqui integralmente a manifestação esposada na manifestação do Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral da República no âmbito da AD In (Ação Direta de Inconstitucionalidade) nº 6.134, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Partido Socialismo e Liberdade contra o decreto nº 9.785/19, cujo objeto de análise inclui agora também os decretos 9.845/19, 9.846/19 e, inclusive, o de nº 9.847/19. Os decretos em epígrafe são, portanto, absolutamente inconstitucionais, pois os mesmos inovaram a ordem jurídica, ferindo o princípio da separação de poderes, exorbitando assim, do poder regulamentar conferido ao Poder Executivo. Desta maneira, na medida em que o regulamento passa da permissividade restrita para um modelo de elegibilidade geral, a própria política criminal adotada pelo Congresso Nacional é afetada, em evidente usurpação à competência privativa da União para legislar sobre direito penal e ao Congresso Nacional de exercer a função legislativa e inovar à ordem jurídica através de normas primárias. Além do mais, a alteração escabrosa da ordem jurídica, in casu, através da usurpação da competência do Congresso Nacional e exorbitância do poder regulamentar, altera de forma insidiosa a política de controle de armas no país, traduzindo-se, em verdade, numa violação ao princípio constitucional implícito de vedação de proteção deficiente. Tal artigo invocado pelo órgão ministerial se relaciona tão somente à inobservância de normas regulamentares por quem tenha autorização em tese de possuir armas de fogo. Não é a hipótese dos autos.
Comprovado, assim, pelas provas adunadas aos autos a prática do crime previsto no artigo 16, caput, do Estatuto do Desarmamento. Nota-se que não se pretende alteração dos fatos dos quais o réu se defendeu. Ao contrário, este juízo monocrático, nesta sentença, adequa a descrição da conduta do réu em relação às informações, depoimentos e demais provas colacionadas aos autos. Trata-se, na verdade, de emendatio libelli, significando apenas uma adequação dos fatos aos tipos penais, o que não pode ser considerado elemento surpresa, que dificulta ou impossibilita a defesa, previsto no artigo 383 do Código de Processo Penal. HÁ mera correção à capitulação legal ofertada pelo Ministério Público quando do oferecimento de sua peça exordial, não havendo prejuízos de qualquer ordem a Defesa, posto defender-se dos fatos.
[...]
Outrossim, em 21/7/2023 o Decreto nº 11.615/2023 voltou a estabelecer as armas de calibre .9mm de uso restrito. Extrai-se do acervo probatório que no mesmo contexto fático o réu possuía armas e munições de uso permitido (art. 12, da Lei nº 10.826/03), além de munições de uso restrito (art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03), motivo pelo qual, conforme o princípio da consunção, as primeiras condutas devem ser absorvidas por esta última, visto que considerada pelo legislador como mais grave. Isto posto, presentes todas as condições do exercício do direito de ação, bem como presentes todos os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo." (sentença, fls. 63/64)
Acerca da matéria em análise, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que "[...] Em nosso sistema processual penal, o réu se defende da imputação fática e não da imputatio iuris. Nessa linha, o Código de Processo Penal pátrio permite que na sentença se considere na capitulação do delito dispositivo legal diverso do constante na denúncia, ainda que se tenha que aplicar pena mais grave. Não há no caso uma mutatio libelli mas, simplesmente, uma corrigenda da peça acusatória (emendatio libelli) [...]" (AgRg no REsp 1592657 / AM, Relator(a) Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 21/9/2016, grifo nosso).
Ainda do mesmo sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 217-A, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. HIPÓTESE FÁTICA DA MAJORANTE DESCRITA NA INICIAL ACUSATÓRIA. CAPITULAÇÃO JURÍDICA CONTIDA NA DENÚNCIA QUE NÃO VINCULA O JUIZ. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- O art. 226, inciso II, do Código Penal, previa, à época dos fatos, que a pena devia ser aumentada de metade, se o agente fosse ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tivesse autoridade sobre ela.
- A inicial acusatória narrou que "a vítima M. E. é filha do irmão da esposa do denunciado" (fl. 32) e que o ora agravante e a esposa "receberam a sobrinha M. E. para passar alguns dias de férias na chácara em que moravam [...]" (fl. 32).
- A hipótese fática da majorante do art. 226, inciso II, do Código Penal, está bem descrita na denúncia, a qual narrou ser o agravante tio da vítima, tendo sobre ela, a princípio, a autoridade dos parentes mais velhos nas famílias estendidas. O julgador não está vinculado à capitulação jurídica da conduta contida na denúncia, que deu o agravante como incurso no art. 217-A, do Código Penal, sem mencionar o dispositivo relativo à causa de aumento.
- Em verdade, nos termos do art. 383, do Código de Processo Penal, o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. A emendatio libelli poderá ocorrer no momento da prolação da sentença condenatória, como na hipótese.
- Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 776.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 21/11/2022.)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÕES PROFERIDAS NA 2ª INSTÂNCIA. IMPUGNAÇÃO A TODOS OS SEUS FUNDAMENTOS. INEXISTÊNCIA. INADMISSIBILIDADE. DENÚNCIA. REQUISITOS. PRESENÇA. CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. A parte que interpõe agravo em recurso especial tem o ônus de impugnar todos os fundamentos utilizados pela decisão de origem agravada para não admitir o seu recurso especial, sob pena de inadmissibilidade decorrente da aplicação do art. 253, parágrafo único, I, parte final, do RISTJ.
2. Omitindo-se a parte, nas suas razões de recurso especial, de impugnar todos os fundamentos apresentados pelo acórdão oriundo do Tribunal de 2º grau, aplica-se o mesmo raciocínio jurídico que ensejou o enunciado da Súmula 182/STJ, inclusive na área criminal, bem como o art. 253, parágrafo único, II, "a", parte final, do RISTJ, não sendo possível conhecer o recurso nessa parte.
3. Não há que se falar em inépcia parcial da denúncia, na parte relativa ao crime de lavagem de dinheiro, quando a referida peça processual descreve o fato criminoso - aquisição pelo acusado, na condição de um dos líderes de organização voltada para o tráfico internacional de drogas, de aeronave para si, mas em nome de interposta pessoa sem condição financeira suficiente, apontando minuciosamente as circunstâncias do fato criminoso, indicando pormenores que sequer são exigidos pelo sistema jurídico vigente.
4. Conforme a dicção do art. 383, do Código do Processo Penal, que estabelece a possibilidade de emendatio libelli, "o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave", não havendo que se falar em ofensa à correlação entre a acusação e a sentença quando a condenação se baseia em fatos criminosos claramente descritos na inicial acusatória.
5. Agravo regimental conhecido e improvido.
(AgRg no AREsp n. 1.203.591/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022.)
Em tal contexto, não há constrangimento ilegal na condenação do paciente pelo crime do art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03, não sendo cabível a desclassificação da conduta para o tipo penal previsto no art. 12 da Lei 10.826/2003.
Em outra vertente, o Tribunal de origem assentou a impossibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ao crime previsto no art. 273, §§ 1º-A e B, incisos I, III, V e VI, do CP, com as seguintes observações:
"Melhor sorte não assiste à defesa ao pedir a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas, amparando-se na primariedade do acusado. Como já defendido acima, não cabe ao Magistrado, a toda evidência, aplicar causa de diminuição de pena própria ao tráfico de drogas a delito de espécie diversa. Junto a isso, cumpre destacar que o próprio Superior Tribunal de Justiça, conquanto possua precedentes reconhecendo a possibilidade do uso do preceito secundário do crime de tráfico de drogas, entende ser inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado a essas hipóteses.
[...]
Não bastasse isso, a prova produzida evidencia, pela grande quantidade de insumos e ainda maquinários que denotam profissionalismo na conduta, que o acusado comercializava anabolizantes reiteradamente, o que revela habitualidade na conduta e dedicação à criminalidade, a afastar, também sob essa ótica, o redutor reclamado. Recorde-se que essa circunstância não produziu reflexos na pena-base e, portanto, pode ser plenamente utilizada como mais um fundamento para a não incidência do redutor." (fls. 40/43)
Extrai-se do trecho acima que o Tribunal a quo entendeu não ser cabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no caso concreto, e destacou que a "grande quantidade de insumos e ainda maquinários que denotam profissionalismo na conduta, que o acusado comercializava anabolizantes reiteradamente, o que revela habitualidade na conduta e dedicação à criminalidade".
Salienta-se que a Terceira Seção deste Sodalício, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reforçou o entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não autorizam, por si sós, o afastamento da redutora do tráfico privilegiado. Tais vetoriais devem ser combinadas com outros elementos concretos aptos à demonstração da dedicação do agente a atividades ilícitas ou de sua integração em organizações criminosas.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO PERMITE AFASTAR O REDUTOR. DESNECESSÁRIO O REEXAME DE FATOS E PROVAS. PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXACERBADA. PRECEDENTES. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. No caso, além da quantidade de drogas, não foram apontadas outras circunstâncias concretas para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois o Tribunal a quo limitou-se a afirmar que: "não estivesse integrado ao crime organizado, decerto não lhe seria confiado o transporte de tamanha quantidade de droga, ocultada no painel do veículo" (fl. 28); sem maiores detalhes acerca da empreitada criminosa que, eventualmente, permitissem concluir pelo pertencimento à organização criminosa ou pela dedicação a atividades delitivas.
2. Concluir que o Tribunal de origem não se valeu do melhor direito para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, não implica, no caso em análise, reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no acórdão de apelação, não foram consignados elementos suficientes para demonstrar que o Réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.
3. A quantidade e a natureza das substâncias ilícitas apreendidas em poder do Agravado não demonstram reprovabilidade superior àquela inerente ao delito de tráfico de drogas e, portanto, não justificam qualquer modulação da minorante, tampouco o recrudescimento do regime prisional inicial ou o indeferimento da substituição da pena.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 781.355/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ABERTURA DE VISTA AO MP. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM LIMINARMENTE. PRECEDENTES. CONCLUSÃO DE QUE O ACUSADO SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS BASEADA EXCLUSIVAMENTE NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECISÃO MONOCRÁTICA
MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado ao ora agravado.
2. Como é cediço, as disposições previstas no art. 64, inciso III, e no art. 202, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, bem como no art. 1º do Decreto-Lei n. 552/1969, não impedem o Relator de decidir liminarmente o mérito do habeas corpus e do recurso em habeas corpus, nas hipóteses em que a pretensão se conformar com súmula ou com jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contrariar. Precedentes:
3. Esta Corte vem se manifestando no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018).
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 768.974/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.)
Na hipótese, contudo, as instâncias ordinárias afirmaram a dedicação do paciente a atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos. No ponto, destacou-se além da apreensão de grande quantidade de anabolizantes, a localização de "matérias primas e insumos farmacêuticos" (fl. 71), e de maquinários, além de balanças e embalagens (fl. 51).
Cabe destacar que a reforma das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.
Nesse sentido, mutatis mutandis:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
- No caso, extrai-se que as instâncias ordinárias formaram sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente se dedicava ao tráfico de forma habitual, especialmente tendo em vista a existência de denúncias no sentido de que o paciente traficava (sentença e-STJ fl. 50), bem como a apreensão de objetos para a traficância, tal como balança, anotações sobre o tráfico, contendo quantidades, valores e pesos, o que denota a dedicação às atividades criminosas. Desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.
- Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 729.295/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 29/3/2022, DJe 31/3/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada tendo como fundamento a variada e a expressiva quantidade de entorpecente, apreendida juntamente com balança de precisão e anotações da traficância. Portanto, assentado pelas instâncias antecedentes, com base em elementos colhidos nos autos, que o paciente se dedica a atividade criminosa, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
2. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão, revela-se adequada a escolha do regime inicial fechado, diante da aferição negativa de circunstância judicial, nos termos do art. 33, §2º e 3º, III, "a", do CP.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 723.937/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 29/3/2022, DJe 1/4/2022.)
Nesse contexto, não verifico a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, “a”, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.
