0331724-18.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Esse entendimento visa preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.

Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

Nesse sentido, encontram-se:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 3. Ausência de ilegalidade evidente na dosimetria quando presentes fundamentos idôneos para fixação da pena-base acima do mínimo legal. 4. Agravo interno desprovido.(STF - HC: 214879 SP 0118683-38.2022.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 21/06/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 30/06/2022)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APREENSÃO E QUASE MEIA TONELADA DE ENTORPECENTES E CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMONSTRAM NÃO SE TRATAR DE TRAFICÂNCIA EVENTUAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, em razão da ausência de flagrante ilegalidade. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do STJ e do STF não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Não se verificou flagrante ilegalidade ou constrangimento ilegal que justificasse a concessão de habeas corpus de ofício. 5. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus é restrita a situações de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 6. O afastamento do tráfico privilegiado foi devidamente motivado, haja vista não apenas a quantidade de droga apreendida (1/2 tonelada de entorpecentes), mas também as circunstâncias concretas que indicam que não se trata de traficante eventual, não cabendo reexame de fatos e provas na instância especial. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.(AgRg no HC n. 933.895/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, D Je de 30/10/2024.)

No entanto, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar. Busca o impetrante impugnar três pontos: a) a validade do reconhecimento e suficiência das provas coligidas para condenação; b) a proporção do aumento pelo reconhecimento da reincidência; e c) violação do art. 68, parágrafo único, do Código Penal.

Quanto à nulidade do reconhecimento e a suficiência das provas acostadas aos autos, a controvérsia consiste em uma possível coação ilegal, consubstanciada pela negativa à absolvição do paciente por insuficiência de provas de autoria delitiva. Argumenta-se que o reconhecimento pessoal foi realizado em desacordo com o artigo 226 do Código de Processo Penal, sem que este tivesse sido posto sem alinhamento ao lado de outras pessoas.

Para melhor análise, transcrevo os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. 38):

O conjunto probatório foi produzido com absoluto respeito aos princípios constitucionais do devido processo legal. O artigo 155 do Código de Processo Penal preconiza o sistema do livre convencimento motivado, o que significa dizer que o julgador pode formar o seu convencimento por meio de qualquer prova existente nos autos, desde que legítima, adequada e lícita para comprovar a verdade dos fatos, em decisão substancialmente fundamentada, como ocorreu no presente caso. Portanto, a prova oral acusatória é incontroversa, sendo apresentada uma mesma versão para os fatos desde a fase inquisitorial.

Assim, impossível acolher o argumento defensivo de insuficiência probatória, pois, ao revés, incontestável a prática delitiva e sua autoria, ficando inclusive positivadas as causas de aumento de pena consistentes no concurso de pessoas, na restrição da liberdade e no emprego de arma de fogo para prática do crime de roubo. Assim, em se tratando de indivíduo maior e capaz, com plena consciência de que estava a praticar atos contrários à lei, inquestionável também a sua culpabilidade.

E ainda (fls. 119-120):

Entretanto, como muito bem observado no voto condutor, a prisão em flagrante só foi possível porque, em tentativa de fuga, os roubadores acabaram por colidir em uma árvore, e essas lesões são totalmente compatíveis com as oriundas de acidentes de trânsito. Demais disso é de se observar que o Embargante optou pelo silêncio em sede policial e posteriormente em juízo, ao término da instrução. Apenas em audiência de custódia, sabidamente quando se analisa a validade da prisão flagrancial, foi que atestou ter sido agredido com “barra de ferro no braço”.

E ainda que assim não fosse, eventual conduta irregular praticada por policiais no momento da prisão em flagrante, de per si, não enseja a nulidade do feito e a consequente absolvição sob tal fundamento, ainda mais na hipótese vertente, onde a condenação se deu com segura base probatória.

Quanto à suposta nulidade no reconhecimento efetuado em sede policial, ao juízo a vítima Jones Marvim Almeida Moreira Gomes, após detalhar a dinâmica do roubo, atestou tê-lo comunicado a policiais e mostrado onde seu veículo estava, já que possui rastreador. A partir daí teve início a perseguição e a captura do Embargante no centro do Rio de Janeiro, a quem reconheceu como sendo o que portava a arma de fogo.

Sob questionamento da Defesa relatou que recebeu a notícia de que o carro tinha sido recuperado e que não estava na viatura responsável pela perseguição, apenas passava para os policiais a localização de seu veículo, assim foi solicitado que fosse à Delegacia para realizar o reconhecimento e não foi enviada qualquer fotografia, esperaram que chegasse na 06ª DP - centro do Rio de Janeiro -, onde reconheceu pessoalmente “a pessoa que estava de camisa verde, era a mesma do roubo”, sendo que essa pessoa foi apresentada sozinha, não havia outras “junto com ele como no Fórum”.

E de fato “no Fórum” (em juízo), consoante termo anexado no index. 81274258, houve total observância aos preceitos contidos no artigo 226 do CPP. Ou seja, não se vislumbra qualquer ilegalidade no reconhecimento feito em sede inquisitorial, até mesmo diante da prisão em flagrante, e em momento apropriado as regras do mencionado artigo foram inteiramente observadas.

Ademais, sobre esse inicial reconhecimento brilhantemente explanou o E. Relator designado:

“... a hipótese dos autos é diversa daquela estabelecida para o procedimento de reconhecimento de pessoas e coisas na Lei Adjetiva. Como dito, a prisão se deu em flagrante, ocasião em que tanto a vítima, motorista do aplicativo, quanto o réu, se encontravam na delegacia no mesmo momento factual, imediatamente após os fatos, razão pela qual não se vislumbra a necessidade de se fazer o reconhecimento, já que os acontecimentos são sucessivos e imediatos na linha do tempo”.

Da leitura dos acórdãos, verifico que a prova da autoria delitiva não decorreu exclusivamente do reconhecimento realizado em desacordo com o disposto no artigo 226 do Código de Processo Penal. Ademais, foi realizado novo reconhecimento em Juízo, conforme previsto no referido dispositivo.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que eventual irregularidade no reconhecimento realizado na fase policial não gera nulidade das demais provas independentes, hipótese verificada nos presentes autos.

A propósito:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PROVA DE AUTORIA. RECONHECIMENTO. NULIDADE. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO. REVALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Como é de conhecimento, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020), propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo que: "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". Tal entendimento foi acolhido pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC, de minha relatoria, em sessão de julgamento realizada no dia 27/4/2021.

2. Verifica-se que a autoria delitiva não foi estabelecida apenas no referido reconhecimento, mas em outras provas. É que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu, que era conhecido como sendo um dos maiores traficantes da cidade de Barretos, teve seu nome mencionado por outros traficantes que foram presos com grande quantidade de drogas, alegando que as substâncias foram entregues por ele. A polícia recebeu informações de que o increpado estava na zona sul e, ao avistá-lo em um veículo Gol em um conhecido ponto de venda de drogas, juntamente com seu colega de farda Adriano Reis, deram ordem de parada, mas ele fugiu. Durante a fuga, o apelante deixou cair sacos de drogas que foram apreendidos, totalizando 75 porções de drogas. Mesmo escapando no dia, a polícia encontrou mais entorpecentes no veículo que ele dirigia, confirmando sua ligação com o crime. Dessa forma, não se pode falar na nulidade do julgamento em razão de a decisão ter sido manifestamente contrária à prova dos autos, notadamente pela inobservância ao art. 226 do Código de Processo Penal

3. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação do acusado pelo delito de tráfico. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela absolvição, por ausência de prova concreta para a condenação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.781.842/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024.)

Assim, não há ilegalidade a ser sanada.

Quanto ao aumento empreendido pela reincidência, este foi devidamente fundamentado pela multirreincidência, conforme destaco:

2ª FASE : não existem circunstâncias atenuantes a considerar. Reconheço a agravante da dupla reincidência, conforme anotação nº 3 da FAC no index 71271537 com trânsito em 24/04/2019 e anotação número 5 da FAC no index 71271537 com trânsito em 21/-7/2021. Assim, em razão do aumento de 3 /8, acomodo a pena intermediária em 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 20 dias multa.

Não há que se falar em nulidade do entendimento, considerando, ainda, que o entendimento encontra respaldo na jurisprudência desta Corte Superior:

[...]

II. Questão em discussão

3. A discussão consiste em saber se houve a realização de atos executórios que configurariam tentativa de furto qualificado e se a dosimetria da pena foi adequada, considerando a multirreincidência e a compensação com a atenuante da confissão espontânea.

III. Razões de decidir

4. A decisão considerou que houve a realização de atos executórios, danificando a fechadura e a porta do estabelecimento, o que qualifica o furto mediante arrombamento, expondo a perigo concreto o bem jurídico tutelado.

5. A jurisprudência admite a migração da qualificadora do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria penal e a aplicação da agravante da reincidência em fração superior a 1/6 (um sexto) quando configurada a multirreincidência.

6. A compensação proporcional entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea foi considerada adequada, em atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A realização de atos executórios que expõem a perigo concreto o bem jurídico tutelado configura tentativa de furto qualificado. 2. A migração da qualificadora do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria é admissível. 3. A agravante da reincidência pode ser aplicada em fração superior a 1/6 (um sexto) em casos de multirreincidência. 4. A compensação proporcional entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea é adequada. [...] (AgRg no HC n. 949.457/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 5/8/2025.)

Com efeito, é pacífica a orientação de que "a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade das instâncias ordinárias, cabendo revisão apenas em casos de flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade" (AgRg no R Esp 1977793 / SP, QUINTA TURMA, de minha relatoria, D Je20/12/2024 ).

Verifica-se, no caso, que houve a devida fundamentação, com valorização da multirreincidência, em compasso com o entendimento desta Corte Superior. Não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida pela estreita via do habeas corpus, razão pela qual deve ser mantida a decisão de origem.

Por fim, quanto à suposta violação do art. 68, parágrafo único do Código Penal, também não há que se falar em ilegalidade.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "é possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda. O artigo 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes" (AgRg no HC n. 615.932/SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, D Je 27/10/2020).

E, conforme o enunciado da Súmula n. 443/STJ, "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes ".

Em relação à privação de liberdade da vítima, esta prescinde de maior argumentação, uma vez que exposta na sentença e valorada em seu grau mínimo, de 1/3.

Quanto à arma de fogo, a fundamentação foi devidamente inserida na decisão, conforme se observa das fls. 53:

Em razão da utilização de arma de fogo, causa de aumento de pena prevista no inciso I, do §2º-A, do artigo 157, que acarreta maior chance de sucesso da ação delitiva, pois indiscutivelmente causa maior intimidação, eis que diminui a potencialidade da reação defensiva da vítima e confere maior segurança aos agentes, procedo ao aumento da pena de cada um dos crimes em 2/3, totalizando 16 (dezesseis) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 42 (quarenta e dois) dias-multa.

Não vislumbro, portanto, a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem na forma do §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal em nenhum dos pontos impugnados na Inicial.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRANTE), 2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO