HC 854158/RJ (2023/0331905-4)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:PAULO HENRIQUE LEMOS GOMES DE SOUSACORRÉU:IGOR OLIVEIRA DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de PAULO HENRIQUE LEMOS GOMES DE SOUSA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Apelação Criminal n. 0179017- 22.2022.8.19.0001 - Desembargador GILMAR AUGUSTO TEIXEIRA ).
Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, previstos no art. 33, caput, e art. 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006, às penas de 8 (oito) anos de reclusão, mais pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.
Nos termos da peça acusatória, o paciente e o corréu "traziam consigo e transportavam, para fins de tráfico, as seguintes substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicos, conforme auto de apreensão de fl. 11 e laudo de exame prévio de material entorpecente e/ou psicotrópico de fls. 35/38, e laudo definitivo a ser juntado oportunamente: ▪ 980,0g (novecentos e oitenta gramas) de Cannabis Sativa L (MACONHA), contendo resina e canabinois, acondicionados em 282 (duzentos e oitenta e duas) unidades envoltas por filme plástico incolor, com retalho de papel contendo uma das seguintes inscrições: "JAMAICA CV A BRABA 35"; "JAMAICA CV A BRABA 20"; "JAMAICA CV A BRABA 10"; "JAMAICA CV A BRABA 5"; ▪ 450,0g (quatrocentos e cinquenta gramas) de COCAÍNA, distribuídos em 706 (setecentos e seis) embalagens, sendo algumas constituídas por ampolas plásticas com tampa e outras em sacos plásticos fechados por grampo metálico, com retalho de papel com uma das seguintes inscrições: "CPX TRIAGEM CV PÓ O FORTE $5"; "CPX TRIAGEM CV PÓ O FORTE $10"; "JAMAICA CV PÓ 10"; "JAMAICA CV PÓ 20"; ▪ 45,0g (quarenta e cinco gramas) de CRACK, distribuídos em 341 (trezentos e quarenta e uma) embalagens plásticas incolores, parcialmente envoltas por retalhos de papel, sendo alguns de cor preta, outros de cor vermelha e ainda outros de cor branca com a seguinte inscrição impressa: "TRIAGEM CV CRACK O ÓLEO 5"; ▪ 81,0g (oitenta e um gramas) de HAXIXE distribuídos em 78 (setenta e oito) unidades envoltas em filme plástico e acondicionadas em embalagem plástica, parcialmente recobertas por retalho de papel, com uma das seguintes inscrições: "JAMAICA CV HAXIXE 5" e "JAMAICA CV HAXIXE 10"; ▪ e, ainda, 140mL (cento e quarenta mililitros) de solvente organoclorado (cloreto de metileno – diclorometano) distribuídos em 28 (vinte e oito) frascos de plástico providos de tampas." (e-STJ fl. 112/117).
Contra o édito condenatório insurgiu-se a defesa.
O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos do acórdão assim ementado (e-STJ fls. 39/60):
"APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35, DA LEI N° 11.343/06, N/F DO ART. 69, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DO APELANTE 1, IGOR, ALEGANDO CERCEAMENTO DE DEFESA PELA NÃO REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PARA COMPROVAR A AUTENTICIDADE INDIVIDUAL DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS NA DP, ALUDINDO ÀS AGRESSÕES SUPOSTAMENTE HAVIDAS QUANDO DA PRISÃO. BUSCA A REFORMA INTEGRAL DO R. DECISUM, COM VISTAS À ABSOLVIÇÃO, ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE LASTREAR A CONDENAÇÃO. RECURSO DO APELANTE 2, PAULO HENRIQUE, ARGUINDO A NULIDADE DO DECISUM, POR CONTA DA NÃO APRECIAÇÃO DO PLEITO DEFENSIVO DE PERÍCIA, COM O FITO DE CONSTATAR OU NÃO A PRESENÇA DAS DIGITAIS DO IMPUTADO NO MATERIAL ARRECADADO. NO MÉRITO, PUGNA PELA ABSOLVIÇÃO, ANTE A SUPOSTA PRECARIEDADE DE PROVAS. EM CARÁTER SUBSIDIÁRIO, POSTULA PELA REVISÃO DOSIMÉTRICA. A prova produzida ampara o juízo condenatório. Restou provado que no dia 05 de julho de 2022, por volta de 13h30min, na linha do trem da Supervia, na altura da localidade conhecida como Jamaica, no interior da Favela do Jacaré, policiais militares estavam em patrulhamento de rotina quando tiveram a atenção voltada para diversos elementos que estavam em atitude suspeita, empreendendo fuga assim que perceberam a presença da guarnição. Diante disso, os policiais rapidamente realizaram um cerco na localidade, logrando localizar e capturar PAULO HENRIQUE e IGOR. PAULO HENRIQUE estava com uma mochila nas costas, na qual foram encontrados 706 pinos contendo cocaína, 341 embalagens contendo crack e dois telefones celulares, além de estar com um rádio transmissor na cintura, ligado na frequência do tráfico local. Com IGOR, foi encontrada uma mochila contendo 282 embalagens contendo maconha, 78 embalagens contendo haxixe, 28 unidades de frasco com loló, um telefone celular na cintura e um rádio transmissor também ligado na frequência do tráfico de drogas da localidade. A diligência arrecadou um total de 980,0g (novecentos e oitenta gramas) de MACONHA, acondicionados em 282 (duzentos e oitenta e duas) unidades envoltas por filme plástico incolor, com retalho de papel contendo uma das seguintes inscrições: "JAMAICA CV A BRABA 35"; "JAMAICA CV A BRABA 20"; "JAMAICA CV A BRABA 10"; "JAMAICA CV A BRABA 5"; 450,0g (quatrocentos e cinquenta gramas) de COCAÍNA, distribuídos em 706 (setecentos e seis) embalagens, sendo algumas constituídas por ampolas plásticas com tampa e outras em sacos plásticos fechados por grampo metálico, com retalho de papel com uma das seguintes inscrições: "CPX TRIAGEM CV PÓ O FORTE $5"; "CPX TRIAGEM CV PÓ O FORTE $10"; "JAMAICA CV PÓ 10"; "JAMAICA CV PÓ 20"; 45,0g (quarenta e cinco gramas) de CRACK, distribuídos em 341 (trezentos e quarenta e uma) embalagens plásticas incolores, parcialmente envoltas por retalhos de papel, sendo alguns de cor preta, outros de cor vermelha e ainda outros de cor branca com a seguinte inscrição impressa: "TRIAGEM CV CRACK O ÓLEO 5"; 81,0g (oitenta e um gramas) de HAXIXE distribuídos em 78 (setenta e oito) unidades envoltas em filme plástico e acondicionadas em embalagem plástica, parcialmente recobertas por retalho de papel, com uma das seguintes inscrições: "JAMAICA CV HAXIXE 5" e "JAMAICA CV HAXIXE 10" e, ainda, 140mL (cento e quarenta mililitros) de solvente organoclorado (cloreto de metileno – diclorometano) – Cheirinho da Loló - distribuídos em 28 (vinte e oito) frascos de plástico providos de tampas. Deve ser afastado qualquer demérito ou descrédito à palavra dos policiais da ocorrência, apenas por força da sua condição funcional, pois o fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e/ou seus agentes não desautoriza a condenação, quando corroborada por demais elementos de prova carreados aos autos, como sói ocorrer aqui, no caso concreto. Em relação às alegações no sentido de que teria havido agressões aos presos por parte dos policiais, deve ser consignado que a Audiência de Custódia é a sede adequada à solução de eventuais desconformidades havidas no momento da prisão. Compulsados os autos, pasta 99, verifica-se que as devidas providências foram à época ultimadas pela Autoridade Judicial, sendo certo que esse tipo de ocorrido não se confunde ou mesmo contamina o processo em curso. No que concerne ao exame das declarações prestadas pelos agentes da lei em sede policial, de notar que a condenação não se deu ao esteio de tais versões, o que as torna despiciendas do ponto de vista engendrado pelo recorrente, que as pretendeu inquinar inapropriadas e, a partir de tal constatação, como se assim resultasse ou fosse possível, invalidar uma sentença que delas não se valeu. Igualmente desinfluente e desnecessária é a perícia desejada para os fins de constatar se as digitais de Paulo Henrique se encontravam nos materiais arrecadados, haja vista as circunstâncias do cenário delitivo, onde a posse compartilhada é a tônica dominante, tornando desnecessário até mesmo que o recorrente trouxesse consigo alguma coisa no momento da prisão, bastando que as drogas e o rádio comunicador estivessem com o comparsa, pois ainda assim a imputação da posse compartilhada o alcançaria. Em relação ao crime de tráfico, o tipo penal previsto no caput, do , da , é crime de natureza múltipla (multinuclear), de sorte que a prática de quaisquer das condutas descritas no preceito primário da norma caracteriza o tráfico de drogas. A intenção de difusão ilícita não se caracteriza apenas por meio do flagrante eventual da venda direta das substâncias aos usuários, mas também pode ser demonstrada por meio de outras circunstâncias. A presença da relevante quantidade e variedade das drogas arrecadadas, devidamente embaladas, precificadas e prontas à comercialização no varejo, aliada, ainda, às circunstâncias da prisão, havida em local conhecido como ponto de tráfico dominado pelo Comando Vermelho e tudo corroborado pelo depoimento certeiro dos agentes da lei, tornam evidente a prática do delito previsto no aput, da . Em relação ao crime de associação, o cotejo das circunstâncias exibidas pelo caderno de provas resulta num liame harmônico, seguro e convergente, igualmente suficiente à condenação pelo crime do , da . Estão presentes sólidos e inarredáveis elementos colhidos no curso da instrução probatória, que demonstram a indisfarçável associação de IGOR e PAULO HENRIQUE entre si, de ambos com os demais evadidos, e todos esses junto a outros elementos ainda não identificados, porém, pertencentes ao Comando Vermelho na região, nos exatos termos do que prevê o , da : 1) Segundo o relato dos agentes da lei, a incursão se dava em local notoriamente conhecido por ser um ponto intenso do tráfico de drogas, a Favela do Jacaré, dominado pela organização criminosa Comando Vermelho; 2) É igualmente notório e, portanto, independente de prova, o domínio de determinadas regiões do Estado por organizações criminosas no exercício de atividades ilícitas e, dentre a mais importante dessas, o tráfico de drogas; 3) Igualmente é de conhecimento público o fato de não existirem traficantes de drogas “free lancers” ou “non members” que ainda estejam vivos em áreas dominadas por facções, mormente aquela de índole tão violenta como é a organização “Comando Vermelho”, sabidamente a organização criminosa dominante do local dos fatos; 4) No que concerne ao crime de associação, os fatos denotam a prática de atividades típicas de uma associação criminosa devotada ao tráfico de drogas, a saber, aquela de “vapor”, que encerra o porte ou posse compartilhada de relevante quantidade e variedade de droga, mais de um quilo e meio, devidamente embalada e precificada, pronta à venda no varejo e o estabelecimento de uma rede de comunicação entre aquele e outros postos de venda, vigilância e controle da região, tarefa claramente caracterizada nas associações para o tráfico pelo uso dos chamados “radinhos” (radiotransmissores); 5) Refoge, portanto, ao bom senso meridiano do homem comum, que traficantes inexperientes ou meramente recreativos e eventuais, sem fortes vínculos entre si, formassem tal mutirão de trabalho em comunhão tão estreita de esforços e desígnios, ao ponto de assumirem o risco de exposição da própria vida, a conduzirem, dentro de uma região dominada, a mesma atividade fim daquela organização controladora do lugar (o “CV”), que é a venda de entorpecentes; 6) Inobstante tais conclusões, vê-se que a lógica, quando aplicada à hipótese em exame, força concluir no sentido de que, à conta de todos esses elementos conjugados, IGOR e PAULO HENRIQUE, de maneira iniludível, estável e permanente, eram perenes associados entre si e com os meliantes evadidos, e junto aos demais elementos ainda ignorados; 7) E, o grau de estabilidade e permanência nessa condição associativa é tal, que os permitia atuar num importante ponto de tráfico, possuindo de maneira compartilhada grande quantidade de drogas variadas, maconha, crack, cocaína, haxixe e cheirinho da loló, prontas à comercialização no varejo, além de radiocomunicadores ligados na frequência do tráfico local, e tudo fazendo com a desenvoltura exibida nos autos, sem temer por qualquer represália dos líderes da organização, que acabam por ser, de fato, os seus chefes hierárquicos; 8) Como bem sintetizou o próprio E. STJ, corroborando tudo o que anteriormente foi exposto, “não se trata aqui de presunção de associação, mas de fatos corriqueiramente já conhecidos da polícia e das comunidades vítimas do tráfico de drogas, ou seja, impossível, dentro de uma comunidade dominada por facção criminosa, traficar sem estar associado a referida organização criminosa.” (STJ, AREsp 1033219, Ministro NEFI CORDEIRO, 04/04/2017). HÁ, portanto, indícios sérios e concludentes (CPP, ) apontando no sentido de que IGOR e PAULO HENRIQUE estavam associados para a prática do crime de tráfico de drogas. Aqueles dedicados às atividades criminosas ou integrantes de organização criminosa incidem no óbice expresso ao benefício do § 4º, do , da LD, conforme previsto pelo próprio legislador especial penal, o que afasta desde logo o reconhecimento do privilégio previsto no § 4º, do , da . O exame dos autos demonstrou comprovada a denúncia, mostrando-se correta a condenação, não havendo falar-se em absolvição a qualquer título. No plano da dosimetria, sentença que se ajusta. NO TRÁFICO: Na primeira fase, o Dr. Juiz considerou a relevante quantidade e diversidade de drogas arrecadadas, e foi além, discorrendo com propriedade sobre os malefícios por elas causados ao organismo humano. Contudo, eis que a fração de 1/6 já bem responderia ao , da LD, razão pela qual a inicial, para ambos, vai fixada em 05 anos, 10 meses e 583 DM, o que se repete como intermediária, ausentes agravantes ou atenuantes e acaba por se tornar definitiva, à míngua de causas de aumento ou diminuição. NA ASSOCIAÇÂO: Na primeira fase, é lídima a invocação do pertencimento a organizações criminosas como TCP, CV, ADA e PCC como circunstância desabonadora para distanciar a pena inicial do piso da lei, o que se faz através do emprego da fração de 1/6, para que a inicial seja, para cada um, 03 anos e 06 meses de reclusão e 816 dias-multa, o que se repete como intermediária, ausentes agravantes ou atenuantes e se aquieta como definitiva, à míngua de causas de aumento ou diminuição. Cúmulo material do , do CP, e as penas finais de IGOR e PAULO HENRIQUE alcançam 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1399 (mil trezentos e noventa e nove) DM. Não há falar-se em modificação do regime fechado, corretamente aplicado ex vi legis. Impossível a substituição do ou mesmo o “sursis” do , ambos do CP, haja vista a superação do quantitativo limite de pena à aquisição de tais benefícios. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS, na forma do voto do Relator"
No presente habeas corpus, sustenta a defesa a nulidade da busca pessoal, porquanto desprovida de fundadas suspeitas aptas a justificar a diligência.
Assere, ademais, a ausência de provas acerca da autoria dos fatos a ensejar um juízo de condenação e a violação à ampla defesa diante da não realização da prova pericial.
Por fim, requer a revisão da dosimetria da pena, com a fixação da pena base no mínimo legal e o reconhecimento do tráfico privilegiado.
As informações foram prestadas (e-STJ fls. 190/196 e 201/203).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ fls. 205/214).
É o relatório.
Decido.
Insta consignar, inicialmente, ser "plenamente possível que seja proferida decisão monocrática por Relator, sem qualquer afronta ao princípio da colegialidade ou cerceamento de defesa, quando todas as questões são amplamente debatidas, havendo jurisprudência dominante sobre o tema, ainda que haja pedido de sustentação oral" (AgRg no HC n. 764.854/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 21/12/2022)" (AgRg no RHC n. 179.956/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023).
Conforme relatado, busca a defesa, na presente impetração, a declaração de nulidade das provas decorrentes de busca pessoal ilegal.
Pretende, ainda, a absolvição do acusado por ausência da provas e a cassação da decisão condenatória, com remessa ao juízo de origem para realização da prova pericial.
Subsidiariamente requer a revisão da dosimetria da pena, com a fixação da pena base no mínimo legal e o reconhecimento do tráfico privilegiado.
Quanto ao reconhecimento da nulidade da condenação porquanto embasada em provas obtidas em busca pessoal ilegal, verifico que da questão esta Casa não pode conhecer, diante da falta de manifestação do Tribunal de origem sobre o tema.
O julgamento levado a efeito pelo colegiado local ateve-se à análise dos seguintes assuntos: cerceamento de defesa pela não realização de perícia e a absolvição do acusado sob alegação de insuficiência probatória.
Não houve nenhuma manifestação nas instâncias ordinárias acerca da questão referente a busca pessoal ventilada no presente remédio constitucional.
Nessa alheta, fica impossibilitado o pronunciamento deste Sodalício, sobrepujando a competência da Corte estadual, sob pena de configuração do chamado habeas corpus per saltum, a ensejar supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal substancial.
Adequado à espécie, nessa perspectiva, o ensinamento de Renato Brasileiro que, ao apreciar a matéria, destacou a inviabilidade do "pedido de julgamento de habeas corpus per saltum, ou seja, do julgamento do remédio heroico pelas instâncias superiores sem prévia provocação das instâncias inferiores acerca do constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, sob pena de verdadeira supressão de instância e consequente violação do princípio do duplo grau de jurisdição" (LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal: volume único - 4. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 2470).
No tocante ao cerceamento de defesa pela ausência de realização da prova pericial, deve-se observar que, no âmbito processual, não que se falar em direito absoluto à produção de provas, cabendo ao juiz, a quem ela se destina, analisar a pertinência e a relevância de seu deferimento. Assim, o magistrado pode e deve indeferir a produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, desde que sua decisão seja acompanhada da devida fundamentação.
No caso em análise, a fundamentação apresentada foi suficientemente robusta, entendendo o juiz que a realização de perícia não seria imprescindível à elucidação do crime, já que a autoria delitiva poderia ser demonstrada através de outros meios. De fato, prolatada a sentença, a não realização de perícia não trouxe qualquer prejuízo à defesa, já que a autoria do paciente foi demonstrada, no entender do magistrado de primeiro grau, por outros meios probatórios, como os depoimentos dos policiais que participaram da investigação.
Não se vislumbra, ainda, a fragilidade do acervo probatório no que se refere à condenação do paciente às penas do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Isso porque a análise do acervo probatório atinente à materialidade e à autoria do delito de tráfico de drogas já foi realizada pelas instâncias ordinárias. Nesse sentido, colhe-se trecho do v. acórdão impugnado pela defesa:
“No plano da materialidade valemo-nos da documentação que acostou à inicial, registro de ocorrência em index 09 e 12, auto de apreensão em index 17, laudo de exame de entorpecente e/ou psicotrópico em index 46.
No plano da autoria, servem-nos os Termos de Declaração da sede administrativa, index 35 e 38, assim como as narrativas havidas em sede de AIJ.
Em Juízo, a testemunha PAULO LUIZ DA MOTTA NETO, policial militar, narrou que sua equipe estava em patrulhamento no interior da Comunidade do Jacaré, na localidade conhecida como Jamaica, quando encontraram cerca de 10 a 15 elementos em atividade de tráfico de drogas, os quais se evadiram assim que avistaram a guarnição.
O policial seguiu narrando que perseguiram os traficantes e efetuaram a prisão de dois deles, os ora acusados, tendo destacado que aquela localidade é uma boca de fumo da facção criminosa Comando Vermelho, que é quem domina o tráfico de drogas na comunidade.
Disse que os dois acusados estavam cada um com uma mochila com drogas, acrescentando que também tinham mesas no local onde foram deixadas drogas. Ainda disse que os réus estavam com rádios comunicadores na cintura, ambos ligados na frequência do tráfico local, tendo ouvido traficantes se comunicando por esses rádios.
Por fim, disse que a prisão deles causou comoção e várias pessoas foram até a delegacia, o que o fez concluir que eles têm influência na comunidade.
No mesmo sentido, a testemunha DANILO DOMINGUES ALVES, também policial militar, confirmou integralmente o relato de seu colega de farda.
Estavam em patrulhamento pelo BP Choque, próximo à boca de fumo conhecida como Jamaica. Avistaram diversos elementos fazendo o consumo e a venda de drogas no local. Quando viram parte da equipe, todos se evadiram. Como já conheciam o local, fizeram um cerco e conseguiram capturar dois dos elementos, no caso, os réus. O resto conseguiu fugir.
A localidade conhecida como Jamaica beira a linha do trem e pertence ao Jacaré. Havia mais de seis elementos na boca quando todos se evadiram com a chegada da Polícia, sendo que os réus eram parte desse grupo. Cada réu portava uma mochila com drogas às costas, além de radiotransmissores na cintura e celulares. A guarnição do depoente era composta por oito ou nove policiais. Os radiotransmissores estavam ligados na frequência da facção local. O tráfico, naquele lugar, é dominado pelo Comando Vermelho. Havia diferentes tipos de drogas, como maconha, crack e cocaína. Está tudo descrito no RO. Ouviu os radiotransmissores falando. Nunca tinha isto os acusados anteriormente. Familiares dos acusados apareceram na delegacia, depois das prisões. As prisões aconteceram por volta de 13h30.
(...)
Inicialmente, devemos afastar qualquer demérito ou descrédito à palavra dos policiais da ocorrência, apenas por força da sua condição funcional.
A jurisprudência já é mansa e pacífica a respeito:
'O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em Juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal de agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos” (STF, 1ª Turma, DJU18.10.96, p. 39846, HC 73518, Rel. Min. Celso de Mello).
Na mesma esteira, a Súmula 70, deste E. TJERJ.
́O fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação ́."
Nesse contexto, tem-se que o pleito defensivo pretende o revolvimento fático-probatório da matéria, na medida em que a absolvição do paciente, na espécie, demandaria a análise da questão com lastro em cognição exauriente, o que é incabível na via estreita do habeas corpus. Tal é o entendimento consolidado desta Corte Superior. Veja-se:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados".
2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017).
3. No caso, não há violação ao art. 157 do CPP, porquanto os policiais, para averiguação de denúncias anônimas de tráfico de drogas, organizaram operação e realizaram campanas em frente ao imóvel em questão, visualizando o recorrente realizar operação suspeita no local. Tais elementos, em seu conjunto, configuraram a justa causa para a entrada no imóvel, que resultou na apreensão de 32,400Kg (trinta e dois quilos e quatrocentos gramas) de maconha. Estão hígidas, em vista disso, as provas produzidas.
4. Verifica-se a existência de situação emergencial que inviabilizaria o prévio requerimento de mandado judicial, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, estando atendidas a contento as premissas jurisprudenciais estabelecidas pelos tribunais superiores quanto à questão da entrada forçada de agentes de segurança em domicílio, afastando-se a ilicitude de prova apontada pela defesa.
5. Ademais, a apreciação da questão, além do quanto ao qual o Tribunal de origem deu conhecimento, demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inadmissível na via estreita do habeas corpus (grifei).
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 871.880/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024 - negritos aditados).”
“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS E IDÔNEAS. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, no qual se pleiteava a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, alegando-se que o paciente não se dedicava a atividades criminosas.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Se os elementos fáticos comprovam a dedicação do paciente a atividades criminosas, afastando o benefício do tráfico privilegiado;
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) exige que o réu seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. No presente caso, o afastamento do benefício foi baseado em elementos concretos, em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas, bem como em razão da "perícia realizada no aparelho telefônico do réu deu conta da existência de diversas mensagens de texto que comprovam a sua estreita ligação com o narcotráfico, que indicam a dedicação do paciente à traficância.
4. O habeas corpus não é a via adequada para o revolvimento de provas, sendo necessária a análise do conjunto fático-probatório, o que é inviável nessa via processual, em conformidade com a jurisprudência da Corte.
IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(AgRg no HC n. 923.666/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024 - grifei)”
Assim, inexistente flagrante ilegalidade em tal ponto deduzido no presente writ, incabível é o conhecimento do remédio constitucional quanto ao ponto.
Por sua vez, entendo que a condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas merecer ser afastada. Isso porque de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para a tipificação do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa.
Confiram-se, nessa linha, os seguintes precedentes emanados desta Corte:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. NÃO INFIRMADO O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CRIME DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCED IDA, DE OFÍCIO. EXTENSÃO DOS EFEITOS DO JULGADO À CORRÉ.
[...]
3. Verificada a existência de ilegalidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de habeas corpus, de ofício.
4. Sem a demonstração concreta do ânimo do Acusado de associar-se de forma estável e permanente com outros Agentes, mostra-se indevida a condenação pelo delito tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 com fundamento na prisão de mais de um indivíduo envolvido na atividade ilícita, ou mesmo na apreensão de determinada quantidade de droga.
5. Considerando os fatos narrados e os precedentes desta Corte Superior sobre a matéria, tem-se que foi demonstrada tão somente a configuração do delito de tráfico de drogas, deixando a Jurisdição ordinária de descrever não apenas o concurso necessário de agentes, mas também fatos que demonstrassem o dolo e a existência objetiva de vínculo estável e permanente entre os agentes.
6. Diante do afastamento da condenação pelo crime do art. 35 da Lei de Drogas, ora operado, não há óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima. Na hipótese, a quantidade de droga apreendida já foi utilizada na primeira fase da dosimetria.
7. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para absolver o Recorrente quanto ao crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e redimensionar a pena imposta pela prática do crime de tráfico de drogas. Extensão dos efeitos do julgado à Corré, que se encontra em idêntica situação processual, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal."
(AgRg no AREsp n. 2.136.872/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022.)"
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA DA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO GRUPO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA.
1. A pretensão deduzida no pelo agravante prescinde de revolvimento fático-probatório, razão por que deve ser conhecido o agravo para conhecer o recurso especial, em ordem a que se evolua para o mérito.
2. Os dizeres do acórdão, com referências genéricas à configuração do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, como vínculo subjetivo entre os réus, não se afiguram suficientes para embasar e condenação nesse ponto da imputação.
3. O crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual.
4. É preciso atenção processual para a distinção, em cada caso, entre o crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006, e a coautoria mais complexa, não podendo a associação ser dada como comprovada por inferência do crime de tráfico perpetrado.
[...]
7. Provimento do agravo regimental. Conhecimento do agravo e do recurso especial. Provimento parcial do recurso especial. Absolvição do agravante da imputação pelo crime de associação para o tráfico (art. 386, VII - CPP). Redução da condenação pelo crime de tráfico para 5 anos e 10 meses de reclusão e 666 dias-multa, em regime fechado. Extensão do resultado à corré (art.580 - CPP), com redução, em HC de oficio, pelo tráfico privilegiado. Condenação (re) fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, com substituição."
(AgRg no AREsp n. 1.936.383/SP, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1º/4/2022.)
No caso, os elementos já descritos por ocasião do exame da condenação pelo crime de associação para tráfico de entorpecentes não são suficientes para demonstrar a estabilidade e permanência da associação.
Diante desse cenário, no caso em exame, entendo que a condenação está amparada apenas na presunção decorrente da apreensão de drogas em local dominado por determinada facção criminosa. Contudo, não se revela apta a comprovar a estabilidade e permanência da associação.
Conforme já enfatizado por esta Corte, "não se faz possível a condenação pelo delito de associação para o tráfico em razão de a prisão ter sido realizada em local sabidamente dominado por facção criminosa" (AgRg no HC n. 734.103/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023, negritos aditados).
Em suma, a prova apontada no acórdão não indica a configuração da associação delitiva. A associação, neste caso, decorre de mera presunção. E esta Sexta Turma, de forma reiterada, tem repudiado a imposição de condenação sem a existência de elementos concretos que evidenciem a estabilidade da apontada associação.
Em sentido semelhante, confira-se:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DELITO DE CONCURSO NECESSÁRIO. RÉU QUE FOI FLAGRADO, DENUNCIADO E CONDENADO SOZINHO. FLAGRANTE EM ÁREA DOMINADA POR FACÇÃO CRIMINOSA, APÓS TIROTEIO. APREENSÃO DE QUANTIDADE NÃO EXACERBADA DE DROGAS, ARMA DE FOGO MUNICIADA E RÁDIOS TRANSMISSORES. JURISDIÇÃO ORDINÁRIA QUE NÃO DECLINOU OBJETIVA E CONCRETAMENTE A ESTABILIDADE E A PERMANÊNCIA DOS AGENTES PARA A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA. ÔNUS QUE SE IMPÕE NO SISTEMA ACUSATÓRIO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO.
1. No caso, os elementos relativos à estabilidade e à permanência exigidas pelo crime de associação para o tráfico foram deduzidos do fato de o Acusado ter sido preso em flagrante em comunidade dominada por facção criminosa, na posse de determinada quantidade de entorpecentes com etiquetas alusivas ao referido grupo criminoso, oito rádios comunicadores e uma arma de fogo municiada, quando estava junto de outros indivíduos não identificados, em um grupo que efetuou disparos contra a guarnição.
2. Ocorre que, ao que consta, não houve investigação prévia ou qualquer elemento de prova capaz de apontar que o Agravado estava associado, de forma estável (sólida) e permanente (duradoura) a qualquer indivíduo - mesmo porque foi preso em flagrante, denunciado e condenado sozinho. Observa-se, inclusive, que não foi mencionado o lapso temporal durante o qual o Acusado supostamente estava associado a membros da referida facção criminosa.
3. Portanto, considerando os fatos narrados e os precedentes desta Corte Superior sobre a matéria, tem-se que foi demonstrada tão somente a configuração do delito de tráfico de drogas, deixando a Jurisdição ordinária de descrever não apenas o concurso necessário de agentes, mas também fatos que demonstrassem o dolo e a existência objetiva de vínculo estável e permanente entre os agentes.
4. Concluir que a Jurisdição ordinária não se valeu do melhor direito para condenar o Agravado não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 35 da Lei de Drogas.
5. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no HC n. 717.721/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 18/11/2022, negritos aditados.)
Assim, deve ser afastada a condenação pelo delito de associação para o tráfico.
Por sua vez, verifico que a exasperação da pena base restou devidamente justificada pelas instâncias ordinárias diante da quantidade de droga apreendida em poder do acusado, aliada a sua natureza (45g de crack, 450g cocaína, 980g de maconha e 81g de haxixe).
O paciente, porém, faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado.
Nos termos do aludido dispositivo legal, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
O dispositivo legal em desfile anuncia norma de observância obrigatória, desde que preenchidos os requisitos legais.
Outrossim, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, per si, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da referida minorante, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria.
Por conseguinte, a quantidade e a natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa, o que não é a hipótese dos autos, especialmente afastando-se a condenação pelo crime do artigo 35 da Lei 11.343/06.
Dessa forma, mantido o cálculo dosimétrico até a terceira fase, reduzo a pena em 2/3, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tornando-a definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão.
Estabeleço o regime aberto para início de desconto da reprimenda e também a substituição da pena por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da execução, considerando-se o quantum de pena fixado, a primariedade do paciente e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem, nos termos ora delineados.
Publique-se. Intimem-se.
