HC 1119944/MG (2026/0332340-8)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:DEYVISON SILVA DE ANDRADEADVOGADO:DEYVISON SILVA DE ANDRADE - MG197057IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAISPACIENTE:PAULO CESAR MIRANDA FRANCAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de PAULO CÉSAR MIRANDA FRANÇA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, no julgamento da Apelação n. 1.0000.25.495597-4/001.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, nos autos da ação penal n. 0000060-96.2022.8.13.0637, pela prática do crime de apropriação indébita majorada pelo exercício de profissão, previsto no art. 168, § 1º, III, do Código Penal, à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 13 dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos (e-STJ fls. 19/27).
Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal, sustentando, em preliminar, nulidade por suspeição do magistrado sentenciante, e, no mérito, a absolvição por insuficiência de provas ou por atipicidade (ausência de dolo e aplicação do princípio da intervenção mínima), com pedido subsidiário de afastamento da causa de aumento do art. 168, § 1º, III, do Código Penal.
O Ministério Público também apelou.
O Tribunal a quo rejeitou a preliminar de nulidade e, no mérito, negou provimento ao recurso defensivo, dando parcial provimento ao recurso ministerial para exasperar a pena-base, fixando a pena do paciente, pela prática do delito previsto no artigo 168, §1º, III, do Código Penal à pena total de 1 ano e 10 meses de reclusão, além de 14 dias-multa, em regime inicial aberto, substituída a reprimenda corporal por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade (e-STJ fls. 126/146).
Contra esse acórdão, a defesa opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados pela Corte local (e-STJ fls. 90/102).
A condenação transitou em julgado no dia 27/7/2026.
No presente habeas corpus substitutivo de revisão criminal, o impetrante alega nulidade absoluta da ação penal por suspeição e inimizade capital do magistrado de primeiro grau, ao fundamento de que o juiz que recebeu a denúncia e proferiu a sentença figurou como vítima e representante em ação penal anterior contra o paciente. Sustenta, subsidiariamente, ilegalidade na dosimetria da pena, por valoração negativa indevida das consequências do crime, em bis in idem, diante da natureza típica do resultado patrimonial e da já aplicada majorante do art. 168, § 1º, III, do Código Penal.
Ao final, enumera os seguintes pedidos (e-STJ fl. 9):
a) o deferimento da medida liminar, inaudita altera parte, para suspender a eficácia da condenação e a execução das penas aplicadas no acórdão proferido na Apelação Criminal nº 1.0000.25.495597-4/001 pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais até o julgamento final do presente writ; b) a requisição de informações à Autoridade Coatora, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, acerca dos autos do recurso de Apelação Criminal nº 1.0000.25.495597-4/001; c) a intimação e vista dos autos ao Douto Representante do Ministério Público Federal para apresentação de parecer; d) no mérito, a concessão da ordem de Habeas Corpus para declarar a nulidade absoluta da Ação Penal nº 0000060-96.2022.8.13.0637 desde o ato de recebimento da denúncia, inclusive, anulando-se a sentença condenatória e os atos decisórios posteriores, diante da patente suspeição e inimizade capital do juiz prolator; e) subsidiariamente, na hipótese de não acolhimento da preliminar, a concessão da ordem para reformar o acórdão impugnado na parte referente à dosimetria, afastando a valoração negativa da vetorial das consequências do crime e fixando a pena-base no mínimo legal de 1 ano de reclusão, tornando a pena definitiva em 1 ano e 4 meses de reclusão, mantido o regime aberto e a substituição por penas restritivas de direitos.
É o relatório. Decido.
Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1°/7/2019; AgRg no HC 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).
Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).
Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).
Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).
Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.
A respeito da alegação de nulidade por suspeição e inimizade capital do magistrado prolator da sentença, registro, inicialmente, que a sentença não enfrentou a matéria. O Tribunal de origem, por sua vez, apreciou a preliminar suscitada em apelação e a rejeitou, tecendo, em síntese, as seguintes considerações (e-STJ fls. 129/133):
[...]
Em razões recursais o acusado suscitou preliminar de nulidade, por suspeição do magistrado.
Argumenta o réu que a presente ação foi sentenciada pelo MM. Juiz de Direito Fábio Garcia Macedo Filho, que por sua vez figurou como vitima em outra ação penal, em que o acusado foi condenado pela prática de crime contra a honra (autos nº 0054669- 68.2018.8.13.0637), circunstância que configura inimizade capital, nos termos do artigo 254, I, do Código de Processo Penal.
Apesar do esforço defensivo, julgo que sem razão.
Com efeito, o artigo 96 do Código de Processo Penal prevê que a arguição de suspeição precederá a qualquer outra, salvo quando fundada em motivo superveniente. Entende-se, assim, que a alegação de suspeição deve ser deduzida na primeira oportunidade em que a parte tiver de se manifestar nos autos, sob pena de preclusão consumativa.
Dos documentos colacionados pelo réu junto das razões recursais, é possível verificar que em novembro de 2018 o Ministério Público ofereceu denúncia contra ele, Paulo César Miranda França, imputando-o a prática de crime contra a honra contra o MM. Juiz de Direito Fábio Garcia Macedo Filho, no exercício de suas funções (f. 534/535, doc. único). E embora as cópias digitalizadas da sentença e do acórdão se encontrem incompletas, constata-se que o acusado restou condenado (f. 569 a 580, doc. único).
JÁ no caso em análise, observa-se que a denúncia foi recebida pelo MM. Juiz de Direito Fábio Garcia Macedo Filho, titular da Vara Criminal da Comarca de São Lourenço, em 14/02/2022 (f. 265/2607 e 662, doc. único).
O réu, por sua vez, foi pessoalmente citado em agosto de 2022 (f. 331/333, doc. único), momento em tomou ciência de que tramitava contra si ação penal pública na Vara Criminal cujo titular é o MM. Juiz Fábio Garcia Macedo Filho. Consoante indicado na certidão exarada pelo oficial de justiça responsável pela citação, o acusado informou que sua defesa seria apresentada pela Defensoria Pública.
Assim, a resposta à acusação foi apresentada pela Defensoria Pública (f. 340, doc. único), que apenas indicou que “as questões de mérito serão discutidas em alegações finais” e arrolou as mesmas testemunhas da denúncia.
Em audiência de instrução realizada dia 30/07/2024 e presidida pelo MM. Juiz de Direito Fábio Garcia Macedo Filho, nota-se que o réu compareceu pessoalmente ao ato e, após questão de ordem levantada pelo Defensor Público, manifestou seu desejo de que a Defensoria Pública prosseguisse em sua defesa (PJe Mídias). Posteriormente, ao ter o acusado demonstrado desejo de formular perguntas à vítima, o Defensor se dirigiu pessoalmente à sala em que o ato era realizado, e após conversar com o acusado as perguntas foram feitas ao ofendido.
Apesar da comprovação inequívoca de que o réu já possuia ciência de que Fábio Garcia Macedo Filho atuava nessa ação como Juiz de Direito, e também de que houve contato direto com o defensor responsável por sua defesa, nenhuma questão preliminar foi apresentada nas alegações finais (f. 490/507, doc. único).
Com isso, entendo que a questão se encontra preclusa e, ainda que assim não fosse, a alegação apresentada apenas em sede de razões recursais, a meu ver, indica se tratar de típica nulidade de algibeira.
Afinal o réu, que atua como advogado e, portanto, é conhecedor do direito, como demonstrado já sabia desde o início da tramitação do feito da identidade do magistrado responsável, tendo optado por aguardar o desfecho desfavorável da sentença para, somente então, invocar a alegada causa de suspeição.
Tal comportamento é incompatível com os deveres de lealdade e boa-fé processual, e não pode ser tolerado pelo sistema, sob pena de se transformar o incidente de suspeição em instrumento de impugnação seletiva de decisões desfavoráveis.
Ademais, a arguição de suspeição deve ser processada em incidente autônomo, nos termos dos artigos 95 a 111 do Código de Processo Penal, formalidade igualmente não observada pelo acusado, que pretende ver a questão resolvida diretamente em sede recursal.
Outrossim, cabe destacar que o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que a suspeição não pode ser presumida, exigindo-se do interessado a demonstração de elementos concretos e objetivos que apontem para comportamento efetivamente parcial do magistrado. A saber:
[...]
E no presente caso, o acusado não trouxe qualquer elemento concreto capaz de demonstrar que o magistrado agiu com parcialidade ao longo da instrução ou ao proferir a sentença.
Assim, a mera existência de ação penal entre as partes, por si só, não é suficiente para configurar a inimizade capital prevista no art. 254, I, do CPP, especialmente quando não há nos autos qualquer indício de que o julgador tenha se comportado de forma tendenciosa.
Com isso, rejeito a preliminar de nulidade e passo ao exame do mérito. - negritei.
Na mesma linha, ao rejeitar os aclaratórios opostos pela defesa, a Corte local destacou que (e-STJ fls. 92/96):
[...]
Inicialmente, o embargante sustenta que o acórdão foi omisso quanto à dimensão concreta da suspeição do magistrado sentenciante, notadamente porque o julgador teria figurado como vítima em ação penal anteriormente instaurada contra o acusado por crime contra a honra. Argumenta, em síntese, que o acórdão não teria examinado suficientemente a matéria sob a ótica do art. 254, I, do Código de Processo Penal e das garantias constitucionais e convencionais do juiz imparcial.
Aduz, ainda, omissão quanto ao dever judicial de autodeclaração de suspeição, ao argumento de que o art. 254 do Código de Processo Penal impõe ao próprio magistrado a verificação de eventual causa de suspeição.
Entretanto, a questão foi expressamente enfrentada no acórdão embargado, tanto sob o aspecto processual da preclusão quanto sob o enfoque substancial da ausência de demonstração concreta de parcialidade.
Confira o seguinte trecho do acórdão:
[...]
Verifica-se, portanto, que o acórdão examinou precisamente o fato indicado pela defesa, referente à ação penal anterior em que o magistrado figurou como vítima, e concluiu que a circunstância, isoladamente considerada, não bastaria para o reconhecimento da suspeição, diante da preclusão consumativa e da ausência de elementos concretos indicativos de atuação parcial.
Cabe destacar que não se exige que o julgador rebata, de forma exaustiva, todos os dispositivos legais, constitucionais e convencionais invocados pela parte, quando a tese jurídica central foi enfrentada de maneira suficiente e fundamentada.
E, como cediço, a mera discordância quanto ao resultado do julgamento não transforma a fundamentação adotada em omissão sanável pela via estreita dos embargos de declaração.
Outrossim, a circunstância de a parte sustentar que o magistrado deveria ter se declarado suspeito não altera o núcleo da controvérsia já decidido, qual seja, a inexistência de causa objetiva demonstrada nos autos capaz de invalidar a sentença.
Conforme assentado no acórdão, a simples existência de ação penal anterior envolvendo o magistrado e o acusado não foi reputada suficiente, por si só, para configurar inimizade capital, especialmente diante da ausência de demonstração de comportamento tendencioso ao longo da instrução ou no ato decisório. Assim, rejeitada a própria premissa material da suspeição, fica igualmente afastada a alegação de nulidade fundada no suposto dever de autodeclaração.
Prosseguindo, o embargante sustenta que haveria contradição entre o reconhecimento da preclusão da arguição de suspeição e a constatação de que a defesa técnica foi exercida pela Defensoria Pública, argumentando que a condição pessoal do réu como advogado não autorizaria presumir comportamento processual desleal ou estratégia deliberada de suscitar a nulidade apenas após a sentença condenatória.
Novamente, a alegação não procede.
Depreende-se que o acórdão registrou que a resposta à acusação foi apresentada pela Defensoria Pública; que o réu compareceu pessoalmente à audiência de instrução e manifestou desejo de prosseguir assistido pela Defensoria Pública; que manteve contato direto com o defensor responsável e que, mesmo assim, nenhuma preliminar de suspeição foi deduzida nas oportunidades próprias.
Nesse sentido:
[...]
Desse modo, a referência à condição profissional do acusado como advogado não constituiu fundamento isolado para a preclusão, mas elemento adicional de contextualização da ciência inequívoca da identidade do magistrado e da possibilidade de suscitação tempestiva da matéria. A conclusão do acórdão decorreu, sobretudo, da regra prevista no art. 96 do Código de Processo Penal e da ausência de arguição na primeira oportunidade adequada, o que se mostra logicamente compatível com o histórico processual ali narrado.
Afasto, portanto, a alegação de contradição quanto à preclusão da arguição de suspeição. - negritei.
À vista desse quadro, a pretensão de reconhecimento de nulidade por suspeição não encontra amparo no que decidido pela Corte local, que apontou a preclusão consumativa da arguição e a inexistência de elementos concretos indicativos de atuação parcial do magistrado de primeiro grau. Ademais, a conclusão adotada pelo Tribunal local afina-se com a orientação desta Corte no sentido de que a suspeição não pode ser presumida e demanda prova objetiva de comportamento parcial do julgador, o que não se demonstrou no caso concreto.
Ao ensejo:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE SUSPEIÇÃO DE MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ORDEM DENEGADA.
I. Caso em exame
1. Habeas corpus impetrado contra o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, em que se alega nulidade processual por suspeição do magistrado, que teria conversado em particular com a vítima após seu depoimento, sem a presença das partes, durante audiência de instrução e julgamento.
2. O paciente foi condenado por crime de perseguição, no contexto de violência doméstica, à pena de 2 anos e 3 meses de reclusão e reparação por danos morais.
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em saber se a conversa particular do magistrado com a vítima, após seu depoimento, configura suspeição nos termos do art. 254, IV, do Código de Processo Penal, e se tal ato gera nulidade processual.
III. Razões de decidir
4. O entendimento consolidado é de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso adequado, devendo a ilegalidade ser manifesta e evidente, sem necessidade de incursão probatória.
5. Não há elementos que indiquem que o magistrado tenha aconselhado a vítima sobre o mérito da causa, não configurando a hipótese de suspeição prevista no art. 254, IV, do CPP.
6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige que a parte prejudicada suscite a nulidade na primeira oportunidade, o que não ocorreu no caso.
7. A via do habeas corpus não permite exame aprofundado do acervo probatório, sendo necessário demonstrar prejuízo concreto, o que não foi feito.
IV. Dispositivo e tese
8. Ordem denegada.
Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso adequado. 2. A suspeição do magistrado não se configura sem indícios concretos de aconselhamento sobre o mérito da causa. 3. A parte deve suscitar nulidade na primeira oportunidade, sob pena de preclusão".
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, c; CPP, art. 254, IV. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 616.306/BA, Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 5/3/2021; STJ, AgRg no RHC 180.451/PR, Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 30/8/2024; STJ, AgRg no HC 691.007/BA, Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, DJe 26/11/2021.
(HC n. 972.855/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 7/4/2025.) - negritei.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS ILÍCITAS DECORRENTES DE INVASÃO DOMICILIAR. NÃO OCORRÊNCIA. REALIZAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. INDEFERIMENTO DE JUNTADA DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO JUSTIFICADA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. SUSPEIÇÃO DO JUIZ. NÃO ALEGADA NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE. PRECLUSÃO. PRISÃO PREVENTIVA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
3. No caso, antes da entrada dos agentes policiais na residência de um dos pacientes, ao receberem informação do setor de inteligência, mormente porque imóvel já era conhecido como ponto de venda de drogas, fizeram campana (investigação preliminar) durante algum tempo, observando movimentação estranha e apreendendo drogas durante buscas pessoais, o que justificou a invasão domiciliar.
4. "Vige na lei processual brasileira o princípio da livre apreciação da prova, o qual faculta ao magistrado o indeferimento, de forma fundamentada, das providências que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, conforme verifica a sua necessidade ou não para a elucidação dos fatos, sem que isso cause cerceamento de defesa"(HC 340.948/BA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016).
5. Na hipótese, o Magistrado, ao indeferir o pedido da defesa de juntada de notícias anônimas, fundamentou sua decisão.
6. A suspeição deve ser suscitada na primeira oportunidade em que houver de falar nos autos, sob pena de preclusão. No caso, durante a audiência de instrução, a defesa não mostrou nenhuma objeção quanto ao comportamento do Juiz processante.
7. Quanto à prisão preventiva, o assunto não foi conhecido no acórdão impugnado, uma vez que o tema já teria sido analisado em julgado anterior (HC- n. 4000684-81.2018.8.24.0000), o qual a defesa sequer trouxe aos autos, impedindo esta Corte Superior de julgar o assunto, tendo em vista a deficiente instrução.
8. Habeas corpus não conhecido.
(HC n. 451.528/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 15/8/2018.) - negritei.
No tocante à dosimetria, a sentença fixou a pena-base no mínimo legal e consignou a normalidade das circunstâncias e consequências à espécie, com aplicação da causa de aumento do art. 168, § 1º, III, do Código Penal, nos seguintes termos (e-STJ fls. 24/25):
[...]
DA DOSIMETRIA DA PENA:
Para fixação da pena-base, nos termos do artigo 59 do Código Penal, observa-se os seguintes preceitos: a) culpabilidade: considerando a existência da causa de aumento prevista pelo art. 168, §1°, III, Código Penal, deixo de valorar negativamente a pena nesta circunstância, sob pena de incorrer em bis in idem ; b) antecedentes: o acusado é tecnicamente primário; c) conduta social: o conjunto probatório não demonstra fatores aptos a serem valorados negativamente, visto que não há notícias desfavoráveis ao acusado no meio em que vive; d) personalidade do agente: nesta comarca não contamos com profissional especializado para realização do estudo necessário para se aferir traços da personalidade do réu, razão pela qual esta circunstância não será analisada negativamente; e) motivos do crime: não restaram bem esclarecidos e não serão analisados desfavoravelmente; f) circunstâncias e consequências do fato: normais à espécie; g)comportamento da vítima: não contribuiu para a prática delitiva.
Em assim sendo, e observadas as diretrizes do art. 68 do Código Penal, justifica-se a fixação da pena-base em seu mínimo legal, qual seja, 1 ano de reclusão, além de 10 dias-multa (Código Penal, art. 168).
Inexistem atenuantes, agravantes, bem como causas especiais de diminuição de pena a serem consideradas.
Presente, contudo, a causa de aumento prevista pelo art. 168, §1°, III do Código Penal, uma vez que o acusado se apropriou dos valores em razão de seu ofício como advogado. Assim sendo, aumento a reprimenda em 1/3, tornando-se definitivo o patamar de 1 ano e 4 meses de reclusão, além de 13 dias-multa.
DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA:
O acusado cumprirá a pena privativa de liberdade que lhe foi aplicada em (art. 33, §2°, do Código Penal). regime aberto de prisão “c”, , e considerando tudo o mais que dos autos consta,
PELO EXPOSTO julgo procedente a pretensão punitiva estatal, com o fim de condenar o (art.4º da Portaria Conjunta nº 04/2013), identificado e qualificadoacusado P. C. M. F. nos autos, a cumprir pena privativa de liberdade de 1 ano e 4 meses de reclusão, , no valor unitário de umem regime aberto de prisão, e a pagar 13 dias-multa trigésimo do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato, atualizado da mesma data até o efetivo pagamento, por infração ao art. 168, §1°, III, do Código Penal.
Ao dar provimento ao apelo ministerial, a Corte local exasperou a pena-base em razão dos antecedentes e das consequências do crime, mantendo a majorante do § 1º, III, do art. 168 do Código Penal e a substituição da pena, nos seguintes termos (e-STJ fls. 140/144):
[...]
Dosimetria
Com relação à dosimetria, o Ministério Público requer a exasperação da pena, com a valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes e das consequências do crime, bem como pleiteia o reconhecimento da agravante da reincidência e o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ou majoração do valor da prestação pecuniária e da multa.
O acusado, por sua vez, almeja o decote da majorante prevista no inciso III do 81º do artigo 168 do Código Penal. Observa-se que na primeira fase da dosimetria a pena-base foi fixada em primeira instância no mínimo legal de 01 ano de reclusão e 10 dias-multa.
No que tange à culpabilidade, ao contrário do argumentado pelo Parquet, entendo que não há razão para que seja valorada de forma negativa. É que apesar da conduta do réu revelar elevado grau de reprovabilidade, decorrente da violação da confiança inerente à relação entre advogado e cliente, tal circunstância já é contemplada pela causa de aumento de pena prevista no art. 168, 41º, III, do Código Penal, de modo que sua valoração negativa na primeira fase implicaria indevido bis in idem.
JÁ os antecedentes criminais devem ser reputados como desfavoráveis.
[...]
Também compreendo que as consequências do crime devem ser valoradas de modo negativo, uma vez que a vítima é pessoa humilde, de parcos recursos financeiros, que contratou os serviços do acusado para buscar na Justiça do Trabalho a reparação por acidente sofrido no exercício de suas atividades laborais, de modo que os valores apropriados pelo acusado representavam verba de natureza indenizatória, de especial relevância para a subsistência da vítima. Também a informação de até o momento a vítima não recebeu qualquer quantia do acusado, nem mesmo após ter obtido condenação transitada em julgado na esfera cível, constitui fundamento idôneo para a negativação da referida circunstância judicial.
[...]
Com isso, na primeira fase da dosimetria, passo a valorar de modo negativo os antecedentes e as consequências do crime, e fixo a pena-base em 01 ano, 04 meses e 15 dias de reclusão e 11 dias- multa, patamar que julgo adequado e necessário aos fins de reprovação e prevenção do crime.
[...]
Na terceira e última fase, impõe-se a manutenção da causa de aumento prevista no art. 168, 41º, III, do Código Penal, porquanto o acusado recebeu os valores em razão de seu ofício como advogado, valendo-se dos poderes especiais que lhe foram outorgados pela vitima para levantar os alvarás judiciais. Assim, preservo o aumento da pena em 1/3, tornando-a concretizada em 01 ano e 10 meses de reclusão, mais o pagamento de 14 dias-multa, na fração mínima.
[...]
Prosseguindo, entendo que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos deve ser mantida, pois preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal.
[...]
Assim, por não figurar a pena de multa como medida autônoma de pena restritiva de direitos, entendo que no presente feito a pena privativa de liberdade deve ser substituída por prestação pecuniária, nos termos fixados em primeira instância, e por prestação de serviços à comunidade, pelo tempo da condenação, cujas condições de cumprimento deverão ser estabelecidas pelo Juízo da Execução.
Nos embargos de declaração, quanto ao suposto bis in idem na utilização da ausência de restituição para inferir o dolo e para negativar as consequências, o Tribunal esclareceu (e-STJ fls. 99/101):
[...]
Alega ainda o embargante que o acórdão apresenta contradição quanto à utilização da ausência de restituição dos valores após condenação cível como elemento de confirmação do dolo e, simultaneamente, como fundamento para negativação das consequências do crime, o que implicaria indevido bis in idem.
Entendo que sem razão
A ausência de restituição foi mencionada, no exame do dolo, como elemento integrante de um conjunto mais amplo de circunstâncias aptas a evidenciar a intenção de assenhoreamento dos valores. JÁ na dosimetria, a negativação das consequências do crime foi fundamentada não apenas na persistência do prejuízo, mas também na natureza indenizatória da verba, na condição econômica da vítima e na especial relevância dos valores para sua subsistência.
Confira o seguinte excerto do v. acórdão embargado:
[...]
Destarte, não se verifica dupla valoração indevida do mesmo fato com idêntica finalidade jurídica.
Na análise do mérito, a circunstância foi considerada como dado indiciário acessório, somado à admissão de retenção dos valores, à ausência de autorização expressa e à inexistência de prestação de contas. Na dosimetria, serviu à mensuração da extensão concreta do dano e de sua persistência, em conjunto com outros elementos relativos às consequências do delito.
Por fim, o embargante alega haver omissão quanto à fundamentação da valoração negativa das consequências do crime, ao argumento de que não teriam sido indicados elementos aptos a comprovar a condição econômica vulnerável da vítima, a indispensabilidade dos valores à subsistência e a extrapolação das consequências ordinárias do delito patrimonial.
Ocorre que o acórdão apresentou fundamentação concreta para a exasperação da pena-base, vinculando a nota negativa das consequências do delito às peculiaridades dos autos consistentes nos fatos de que a vítima buscava reparação trabalhista decorrente de acidente sofrido no exercício de suas atividades laborais; os valores levantados tinham natureza indenizatória; e, apesar de condenação cível transitada em julgado, não houve restituição de qualquer quantia. Tais circunstâncias extrapolam o mero prejuízo patrimonial inerente ao tipo penal de apropriação indébita, justificando a valoração negativa da vetorial do art. 59 do Código Penal.
Diante de todo o exposto, o que se vê é que o embargante, inconformado com a decisão contrária aos seus interesses, busca a reanálise de matéria devidamente debatida e julgada no retro acórdão, extensão que não possuem os embargos.
Logo, não obstante o esforço defensivo em demonstrar entendimento diverso, a rejeição dos presentes embargos declaratórios, ainda que opostos para fins de prequestionamento, é medida que se impõe. - negritei.
Com efeito, não se evidencia ilegalidade na exasperação da pena-base por valoração concreta das consequências do delito, fundada em elementos que excedem o resultado típico patrimonial, notadamente a natureza indenizatória dos valores levantados, a condição socioeconômica da vítima e a persistência do dano, além da adequação metodológica adotada para evitar bis in idem, ao afastar a negativação da culpabilidade justamente por já contemplada pela majorante específica de ofício. Essa fundamentação atende aos parâmetros de individualização e proporcionalidade e alinha-se a julgados desta Corte quanto à discricionariedade vinculada do magistrado na primeira fase da dosimetria e à possibilidade de exasperação da pena por circunstâncias judiciais concretas sem vinculação a critérios matemáticos rígido.
Ao ensejo:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA E USO DE DOCUMENTO FALSO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. LAUDO PERICIAL INCONCLUSIVO. IRRELEVÂNCIA. SUSCITADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO E PRISÃO DOMICILIAR. SÚMULA N. 211/STJ. PREQUESTIONAMENTO. INFRINGÊNCIA AOS ARTS. 382 E 619, AMBOS DO CPP. SÚMULA N. 284/STF. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. REGIME SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE EM ÂMBITO DE RECURSO ESPECIAL.
1. No caso, para que fosse possível a análise do pleito absolutório, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula n. 7 desta Corte.
2. Com relação ao uso de documento ideologicamente falso, o laudo pericial inconclusivo não é suficiente para afastar a materialidade delitiva, uma vez que a condenação foi motivada em outras provas.
Precedentes.
3. O pedido de prisão domiciliar e a suscitada violação ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença, não foram objeto de apreciação pela Corte de origem, carecendo do indispensável prequestionamento. Súmula n. 211/STJ.
4. A arguição genérica de violação aos arts. 382 e 619, ambos do Código de Processo Penal, sem a delimitação dos temas que não teriam sido objeto de apreciação pela Corte de origem, caracteriza a deficiência das razões do recurso especial e impede o exame da controvérsia, nos termos da Súmula n. 284/STF.
5. Não se verifica ausência de motivação ou bis in idem na dosimetria do crime de apropriação indébita circunstanciada. Com relação às consequências negativas para a exasperação da pena-base, embora o prejuízo financeiro seja decorrência comum de crimes patrimoniais, sua análise pode ser considerada quando extrapolar sensivelmente a normalidade, como na hipótese dos autos. Tais elementos não se confundem com a majorante do inciso III do § 1º do art. 168 do Código Penal, aplicada porque o réu recebeu os valores na qualidade de advogado da vítima.
6. No que se refere à pena-base do crime do art. 304 do Código Penal, foi declinada motivação suficiente para considerar desfavorável a culpabilidade, pois o documento ideologicamente falso foi utilizado para ludibriar não apenas a vítima que o assinou, mas também para instrumentalizar processo judicial de natureza civil.
7. Não há vinculação a percentuais fixos para nortear o cálculo da pena básica, sendo razoável e proporcional o critério da instância de origem, consistente em 1/8 sobre a diferença entre as previsões mínima e máxima do preceito secundário. Precedentes.
8. Consoante entendimento assente neste Tribunal Superior, a análise desfavorável das circunstâncias judiciais justifica a fixação do regime semiaberto, bem como o afastamento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, ainda que a pena imposta ao agravante seja inferior a 4 anos de reclusão, tendo em vista o disposto nos arts. 33, § 3º, e 44, III, c/c o art. 59, todos do Código Penal.
9. É vedado a esta Corte, na via especial, apreciar eventual ofensa a matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
10. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 1.849.541/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022.) - negritei.
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, que "a decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante" (AgRg no RHC 121.835/MS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 18/2/2020, DJe 28/2/2020).
2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.
3. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, conquanto o fato do bem não ter sido recuperado, de per si, não justifique o incremento da pena-base, o prejuízo suportado pela vítima deve ser reconhecido como superior ao ínsito aos delitos de apropriação indébita, considerando que ela teve que prestar esclarecimentos à Receita Federal e, posteriormente, foi obrigada a arcar com os valores do imposto, com a incidência de multa, por ter acreditado nas palavras do acusado e em suas justificativas para o não repasse dos valores recebidos, o que autoriza a exasperação da reprimenda a título de consequências do crime
4. A prática do delito no exercício de atividade profissional justifica a incidência da majorante do art. 168, § 1º, III, do CP, sendo que tal fundamento não se confunde com os gravames causados à vítima, os quais, no caso, desbordam daqueles de natureza exclusivamente patrimonial típicos dos crimes de apropriação indébita, o que justifica o incremento da básica a título de consequências dos crime, não se cogitando de indevido bis in idem
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 539.226/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/3/2020, DJe de 13/3/2020.) - negritei.
Inexistente, portanto, o alegado constrangimento ilegal a justificar a concessão, de ofício, da ordem postulada.
Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.
Intimem-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
