RE no AgRg no HC 1031943/SP (2025/0332442-6)RELATOR:MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJRECORRENTE:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULORECORRIDO:PAULO HENRIQUE DA SILVA SOUZAADVOGADO:RODRIGO RIBEIRO FIRMINO - SP391167INTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fls. 509-510):
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO IMPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que concedeu, de ofício, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no índice de 1/2, redimensionando a pena definitiva do agravado para 2 anos e 6 meses de reclusão, mais 250 dias-multa, estabelecendo o regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
2. O agravante sustenta que a quantidade e a diversidade de drogas apreendidas indicam dedicação do agravado ao tráfico ilícito de drogas, o que afastaria a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a diversidade de drogas apreendidas são suficientes para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343 /2006, bem como se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos são adequados. III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a quantidade e a diversidade de drogas, por si só, não são suficientes para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sendo necessária a comprovação de dedicação à atividade criminosa.
5. No caso concreto, não há elementos probatórios que indiquem a dedicação do agravado ao tráfico ilícito de drogas, sendo correta a aplicação do redutor no índice de 1/2, considerando a primariedade do réu e as circunstâncias judiciais favoráveis.
6. A pena definitiva, fixada em patamar inferior a 4 anos de reclusão, justifica o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.
7. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é cabível, uma vez preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, não havendo óbice na Lei de Drogas para a concessão do benefício.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.
A parte recorrente sustenta a ocorrência de violação do art. 5°, XLIII e XLVI, da Constituição Federal e afirma que a matéria em discussão seria dotada de repercussão geral.
Assevera que o acórdão recorrido aplicou indevidamente a causa especial de diminuição da pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, resultando em sanção penal insuficiente para o caso.
Argui a inviabilidade de revolvimento fático-probatório por meio de habeas corpus e aponta ofensa às Súmulas n. 7 do STJ e 279 do STF, ao afirmar que o acórdão recorrido reexaminou provas para afastar a valoração da quantidade de drogas e aplicar o redutor.
Afirma que a quantidade de drogas apreendidas seria incompatível com a traficância eventual, pelo que o julgado recorrido teria contrariado a proporcionalidade, a proibição de proteção jurídica deficiente e as finalidades da pena.
Enfatiza que o acórdão recorrido teria frustrado a efetividade da repressão ao narcotráfico e a correta individualização da sanção penal, aplicando pena insuficiente e desproporcional.
Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso.
Sem contrarrazões.
Esta Vice-Presidência não admitiu o recurso extraordinário por decisão de fls. 546-549, desafiada por agravo em recurso extraordinário, o qual foi remetido ao Supremo Tribunal Federal (fl. 576).
O Supremo Tribunal Federal devolveu os autos para que se adote, conforme a situação do Tema 712 do STF, os procedimentos previstos nos incisos I a III do art. 1.030 do CPC (fls. 586-587).
É o relatório.
2. A controvérsia cinge-se à questão da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado), não obstante a quantidade de droga, estando o acórdão recorrido assim fundamentado (fls. 513-514):
Esta Corte tem entendimento reiterado de que a quantidade e a variedade de drogas não pode ser considerada vetorial única para afastar o privilégio especial da Lei de Drogas.
No caso, a Corte de origem assim justificou o não reconhecimento do tráfico privilegiado:
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição de pena. Inaplicável o benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, considerando a quantidade e a diversidade de drogas apreendidas em posse do réu, o que “denota, por si só, em razão do expressivo valor agregado, envolvimento com organização criminosa e com o narcotráfico e não apenas uma situação isolada ou esporádica, afastando por completo a figura do traficante eventual”. Pelas mesmas razões, correta a fixação do regime fechado.
Portanto, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do ora agravado em atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em 1/2, atento a variedade de droga apreendida aferida pelo julgador originário nesta etapa - "289 frascos contendo 137,56g de maconha, 74 invólucros contendo 220,8g de maconha, 801 microtubos contendo 610,63g de cocaína e 60 invólucros contendo 30,36g de maconha".
No mesmo sentido: AgRg no HC n. 1.009.106/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025; REsp n. 2.078.330/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.
Nesse contexto, correta a decisão recorrida que fez incidir a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em 1/2, dada a quantidade de droga apreendida, resultando a pena do ora agravado em 2 anos e 6 meses de reclusão mais 250 dias-multa.
Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.
Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
A Suprema Corte ao apreciar o ARE n. 666.334/AM, julgado na sistemática da repercussão geral, firmou a seguinte tese (Tema n. 712):
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.
Colhem-se os seguintes trechos do voto do relator, Ministro Gilmar Mendes:
Cumpre destacar que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa.
Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem.
Confira-se a ementa do acórdão:
Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.
(ARE n. 666.334/AM-RG, relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 3/4/2014, publicado no DJe de 6/5/2014.)
Assim, constata-se que o julgado impugnado se encontra em harmonia com o entendimento da Suprema Corte consolidado no Tema n. 712 do STF.
3. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário.
Publique-se. Intimem-se.
Vice-Presidente
LUIS FELIPE SALOMÃO
