0332452-59.2025.3.00.0000

• WESLEY FELIPE MARTINS DOS SANTOS RODRIGUES
  OAB/SP 347128cpf386.***.***-65Mostrar

Pleitos de alteração do regime prisional inicial - Detração que não se confunde com progressão de regime - Réu que não faz jus ao regime aberto, ainda que considerado o período de prisão cautelar - Possibilidade de fixação do regime fechado em razão da anormal gravidade concreta do delito, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis e o contexto de extrema violência.

Recursos a que se dão parcial provimento.

Daí o presente writ, no qual alega a defesa que o paciente sofre constrangimento ilegal decorrente da equivocada dosimetria da reprimenda que lhe foi aplicada.

Requer, desse modo, inclusive liminarmente, o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.

É o relatório.

Decido.

Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de aprofundamento no acervo fático-probatório.

No caso, acerca da controvérsia, consta do acórdão impugnado o seguinte (e-STJ fls. 396/398):

Quanto ao regime prisional, inicialmente, observo que, diferentemente do que parece crer a Defesa, a detração penal não se trata de instituto que se confunde com a progressão de regime, cuja apreciação cabe ao juízo das execuções criminais e da consideração de requisito objetivo e subjetivo. Nos termos do art. 387, §2º, do CPP, o período de prisão cautelar deverá ser utilizado para fins de enquadramento da pena nas hipóteses do art. 33 do Código Penal.

No presente caso, o réu se encontra presa desde 24 de novembro de 2022 (fls. 1.342/1.344), de modo que, ainda que considerado o período de prisão cautelar, sua pena permaneceria superior a quatro anos, sendo incompatível, nos termos do mencionado art. 33 do Código Penal, com o regime aberto requerido.

Por outro lado, o artigo 33, §2º, 'b', do Código Penal estabelece que “o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto”. Ao passo que o artigo 33, §3º, estabelece que “a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.

Por tal razão, pacífica a orientação dos Tribunais Superiores quanto à possibilidade de fixação de regime mais gravoso do que o permitido pela Lei quanto justificado pelas especificidades do caso concreto. Nesse sentido:

[...]

Visto isso, entendo que o presente caso reveste-se de gravidade muito superior àquela implícita no tipo penal imputado. Com efeito, o crime foi praticado por meio cruel e recurso que dificultou a defesa da vítima, sendo que o réu, em momento de confraternização, esfaqueou por diversas vezes pessoa com quem tinha relação de amizade, expondo parte de seus órgãos internos e dificultando seu socorro médio, o qual, por sorte, foi prestado e evitou o resultado morte, mas mediante submissão do ofendido a cirurgia e coma induzido. Portanto, à luz da natureza do crime, da circunstância judicial desfavorável e da exacerbada gravidade dos fatos que gerou a imputação das qualificadoras, entendo necessária a fixação do regime inicial fechado.

Da análise do trecho transcrito, entendo que não assiste razão à defesa.

De fato, diante da quantidade de pena imposta ao paciente, caberia a fixação do regime inicialmente semiaberto; no entanto, o regime mais gravoso foi devidamente fundamentado, levando-se em consideração a presença de circunstância judicial negativa, bem como em face da gravidade concreta do delito, que foi praticado "por meio cruel e recurso que dificultou a defesa da vítima, sendo que o réu, em momento de confraternização, esfaqueou por diversas vezes pessoa com quem tinha relação de amizade, expondo parte de seus órgãos internos e dificultando seu socorro médio, o qual, por sorte, foi prestado e evitou o resultado morte, mas mediante submissão do ofendido a cirurgia e coma induzido" (E-STJ fl. 398), o que demonstra uma maior reprovabilidade da conduta do réu ante o bem juridicamente tutelado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. REGIME INICIAL FECHADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto por condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de homicídio qualificado tentado, no contexto de violência doméstica (art. 121, §2º, II, III, IV e VI, c/c o §2º-A, I, art. 14, II, todos do CP, e art. 5º, I, da Lei n. 11.340/2006), contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se há constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena inferior a 8 anos, quando as circunstâncias judiciais são apontadas como favoráveis, à luz dos arts. 33, §§2º e 3º, do Código Penal, e das Súmulas 718 e 719 do STF. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A pena-base foi fixada no mínimo legal, mas o acórdão reconheceu a gravidade concreta do delito, destacando a prática do crime na presença dos filhos menores da vítima e as consequências psicológicas duradouras sobre eles, legitimando a imposição de regime mais gravoso.

4. A fixação do regime fechado encontra respaldo no art. 33, §3º, do CP e em jurisprudência consolidada do STJ, que admite a imposição do regime mais severo mesmo quando a pena é inferior a 8 anos, desde que presentes circunstâncias concretas que o justifiquem.

5. As Súmulas 718 e 719 do STF não foram contrariadas, pois o regime prisional foi motivadamente imposto com base em fundamentos concretos, e não em mera gravidade abstrata do delito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: 1. A fixação do regime prisional em observância a dados concretos do delito afasta a alegação de constrangimento ilegal e não viola as Súmulas 718 e 719 do STF.

(AgRg no HC n. 991.903/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025, grifei.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO SIMPLES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E CONDUTA SOCIAL NEGATIVAS. REGIME MAIS GRAVOSO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.

2. As circunstâncias do crime como circunstância judicial referem-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi. Constata-se, assim, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, uma vez que o envolvido fez uso demasiado de bebida alcoólica, de quase 4 vezes além do permitido pela legislação de trânsito, além do fato de que o atropelamento causou dores excessivas à vítima diante das múltiplas lesões ocasionadas, todas descritas no laudo necroscópico, visto que foi arremessada, e não contou com nenhum socorro por parte do acusado, tudo a demonstrar uma reprovabilidade superior àquela ínsita ao tipo penal, a merecer uma maior resposta do Estado.

3. A conduta social "refere-se ao estilo de vida do réu e o seu comportamento perante a sociedade, a família, o ambiente de trabalho, a vizinhança, dentre outros aspectos de interação social' (HC n. 298.130/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 14/8/2017)" (HC n. 481.457/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 2/4/2019) (AgRg nos EDcl no HC n. 788.543/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023). Na hipótese, a exasperação da pena-base pela valoração negativa da conduta social fundou-se no fato do acusado, após ser informado que havia atropelado uma pessoa por uma das testemunhas, preocupou-se apenas com o dano material ocasionado em seu veículo, o que justifica o desvalor da referida circunstância judicial.

4. No que tange ao regime de cumprimento de pena, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 7 anos e 11 meses de reclusão, houve a consideração de circunstâncias judiciais negativas (conduta social e circunstâncias do delito) na exasperação da pena-base, fundamento a justificar a manutenção de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.799.187/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025, grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FEMINICÍDIO TENTADO E HOMICÍDIO SIMPLES TENTADO. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o julgador, ao fixar o regime prisional, deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do CP). Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, admite-se a imposição do modo mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito, o que ocorreu no caso em apreço.

2. Na espécie, a fixação do regime mais gravoso foi devidamente justificada na consideração da gravidade concreta dos delitos, que foram praticados na presença de um adolescente e mediante várias lesões nas vítimas, o que demonstra uma maior reprovabilidade da conduta do réu ante o bem juridicamente tutelado.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 920.177/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 29/8/2024.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO. TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE 3/8. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 3 AGENTES ENVOLVIDOS NA EMPREITADA CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 443 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REGIME PRISIONAL. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 440 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

3. O enunciado n. 440 da Súmula do STJ afirma que, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". No caso dos autos, embora a pena não tenha ultrapassado 8 anos, o regime fechado foi devidamente fundamentado pelas instâncias ordinárias, tendo em vista a maior gravidade do delito, evidenciada pelo modus operandi, visto que o paciente praticou o crime em plena via pública, em concurso com mais dois agentes, atingiu mais de uma vítima e, especialmente, com o emprego de arma de fogo, artefato que possui grande potencial lesivo.

Habeas corpus não conhecido.

(HC 523.790/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 03/09/2019, DJe 12/09/2019, grifei.)

Desse modo, não vislumbro a ilegalidade aventada pela defesa.

Ante o exposto, denego a ordem liminarmente.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO