HC 1119971/SP (2026/0332547-7)RELATORA:MINISTRA MARIA MARLUCE CALDASIMPETRANTE:NILTON SERGIO FIORINADVOGADO:NILTON SERGIO FIORIN - SP352640IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:BEATRIZ MELGES DE SOUZAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de BEATRIZ MELGES DE SOUZA, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que denegou a ordem no writ de origem, o qual foi assim ementado (fl. 22):
HABEAS CORPUS PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA IMPOSSIBILIDADE Inexiste constrangimento ilegal em decisão que decreta a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar da Paciente.
Ordem denegada.
Consta dos autos que a paciente foi presa em flagrante pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tendo a prisão sido convertida em preventiva.
Neste writ, a defesa sustenta ausência de fundamentação concreta para a custódia, ao argumento de que as decisões se apoiaram na gravidade do delito e em conjecturas sobre o risco de reiteração. Afirma que nada foi encontrado com a paciente ou no interior da residência coletiva e que ela possui ocupação lícita, endereço fixo e condições pessoais favoráveis.
Alega que a paciente é mãe de criança de 11 anos, detendo guarda unilateral e sendo a única responsável por sua criação e cuidados. Argumenta que o afastamento da prisão domiciliar ocorreu por fundamentação genérica, dissociada das peculiaridades do caso e do melhor interesse da criança.
Requer, liminarmente, a substituição da prisão preventiva por domiciliar, com eventual aplicação de medidas cautelares diversas. No mérito, pleiteia a confirmação da medida.
É o relatório.
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.
A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto, consoante previsto no art. 105, III, da CF, o recurso cabível contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito e agravo em execução é o recurso especial.
Nada impede, contudo, a concessão de habeas corpus de ofício quando constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, nos termos do art. 654, §2º, do CPP, o que ora se passa a examinar.
A prisão preventiva justifica-se apenas quando devidamente demonstrada sua imprescindibilidade para a preservação da ordem pública, a garantia da regularidade da instrução criminal ou a asseguração da eficácia da aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
O decreto prisional foi assim fundamentado (fls. 54-55):
Sopesados os elementos constantes dos autos e alegações das partes, no mérito de constrição, observo ser o caso de decretação da custódia cautelar. O crime em questão possui pena máxima superior a 4 anos. A prova da materialidade e os indícios suficientes autoria do crime de TRÁFICO DE DROGAS (artigo 33 da Lei nº 11.343/2006) encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, em especial as declarações colhidas, o auto de apreensão e o laudo de constatação da droga. Assentado o fumus comissi delicti, debruço-me sobre o eventual periculum in libertatis. Com efeito, os fatos e suas circunstâncias (natureza e/ou quantidade da substância apreendida, local e condições onde ocorreu a ação), além das condições pessoais do agente, recomendam a segregação cautelar.
Trata-se, na hipótese, da apreensão de porções de maconha e 98 microtubos de cocaína, além de 3 aparelhos celulares. Note-se que a quantidade de droga apreendida não pode servir, por ora, para afastar a capitulação legal inicialmente dada aos fatos, pois se mostra totalmente suficiente para a mercancia com o que foi periciado (fls. 33/38).
[...]
No caso dos autos, as circunstâncias preliminarmente apuradas apontam para possível prática regular de tráfico, o que se denota pelo cumprimento ao mandado de busca e apreensão (processo Cautelar nº 1504840-71.2026.8.26.0388), visando as residências da autuada e de sua irmã, DANIELE MELGES DE SOUZA, havendo, inclusive outra denúncia anônima, registrada via Disque Denúncia (nº T26021610378).
Embora a autuada seja primária, isso não impede a sua decretação por outros fundamentos legais. Observo que as investigações e a realização de campanha na residência da custodiada apurou a movimentação de usuários de drogas no endereço, indicando possível dedicação a atividades criminosas.
Sob outro enfoque, a necessidade da custódia cautelar para a garantia da ordem pública é manifesta.
Verifica-se que a prisão preventiva foi decretada mediante fundamentação idônea, lastreada na gravidade concreta da conduta imputada, evidenciada pela apreensão de porções de maconha (20,31 gramas - fl. 37), 98 microtubos de cocaína (79,08 gramas - fl. 40), bem como pelos indícios de que a residência era utilizada como ponto de tráfico, após investigação que constatou a movimentação de usuários no local. Tais circunstâncias revelam a indispensabilidade da medida extrema.
Com efeito, nos casos de prisão em flagrante por tráfico de drogas, a conversão em prisão preventiva pode ser decretada quando a gravidade concreta da conduta se evidencia em fatores como a quantidade e a natureza da substância apreendida, a forma de acondicionamento ou a presença de instrumentos destinados à comercialização, circunstâncias que revelam maior potencial lesivo da conduta e indicam periculosidade do agente, ultrapassando a mera gravidade abstrata do delito.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. INDÍCIOS DE ENVOLVIMENTO REITERADO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DESPROPORÇÃO EM RELAÇÃO À POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. PROGNÓSTICO INVIÁVEL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
[...].
4. Ademais, "É pacífico o entendimento no sentido de que as circunstâncias fáticas do crime, como a quantidade apreendida, a variedade, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos, podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade."(AgRg no HC n. 787.386/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe 19/12/2022).
[...]
7. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública.
8. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 957.245/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/2/2025, DJEN de 18/2/2025.)
Sendo assim, quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP, a imposição da prisão preventiva é medida de rigor, independentemente de condições pessoais favoráveis do agente, mostrando-se inadequadas medidas cautelares diversas do art. 319, quando a custódia provisória apresentar fundamentação concreta.
Nesse sentido, "[a] presença de condições pessoais favoráveis não impede a imposição da prisão preventiva, quando presentes os requisitos legais" (AgRg no HC n. 990.311/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025).
Inclusive, "tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas" (AgRg no HC n. 965.960/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 10/3/2025).
Ao apreciar o pedido de prisão domiciliar, o Juízo de origem assim decidiu (fl. 56):
Deixo de converter o flagrante em prisão domiciliar porque ausentes os requisitos previstos no artigo 318 do Código de Processo Penal.
Pontuo que, embora a custodiada tenha uma filha menor de idade, a criança ficou sob os cuidados da avó materna.
Embora se reconheça a condição de mãe, a conduta imputada revela-se especialmente grave, pois a suposta prática do tráfico no ambiente doméstico expõe diretamente as crianças a situação de risco, vulnerabilidade e influência nociva, comprometendo seu desenvolvimento físico, psíquico e social.
A utilização da residência como ponto de tráfico demonstra desprezo pelas normas legais e pelo bem-estar dos filhos, evidenciando a necessidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública e proteção da infância.
Corroborando a compreensão de primeira instância, consignou o Tribunal de origem que (fls. 30-31):
No presente caso, contudo, após breve exame, as circunstâncias concretas em que, em tese, praticados os crimes (tendo em vista que, supostamente, a Paciente praticava o tráfico de drogas em sua própria residência, ou seja, expondo a filha a esta situação) mostram situação extremamente excepcional, excluída da abrangência da decisão da Colenda Corte Superior.
Ademais, não há nos autos qualquer prova que demonstre, estreme de dúvidas, que a Paciente seja efetivamente a única responsável pelos cuidados de sua filha e que ela necessita de seus cuidados ininterruptos e se encontra desamparada ou em situação de risco em razão da sua prisão, até mesmo porque, quando da lavratura do flagrante, a Paciente informou que sua filha estava sob os cuidados de sua genitora (fls. 59).
Cumpre ressaltar que a norma que confere a prisão domiciliar às mães de filhos menores de 12 anos não cria um direito para a presa, mas tem como objetivo primordial assegurar os interesses da criança, proporcionando seu desenvolvimento saudável, se possível, na companhia de seus genitores. No entanto, as circunstâncias extremamente excepcionais em que, em tese, praticado o delito, como exposto, evidenciam que a substituição da prisão preventiva pela domiciliar não atenderia à finalidade de resguardar os interesses da criança.
Observa-se que o benefício pretendido foi indeferido diante da excepcionalidade do caso, evidenciada pela suposta prática do tráfico no ambiente doméstico, com exposição da filha menor a situação de risco, bem como pela ausência de prova de que a paciente seja a única responsável pelos cuidados da criança, que estaria assistida pela avó materna.
Embora o Supremo Tribunal Federal tenha admitido a substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo n. 186/2008 e Lei n. 13.146/2015), devem ser excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça à pessoa, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, “[a]pós a publicação da Lei 13.769/2018, que introduziu o art. 318-A ao Código de Processo Penal, a 3ª Seção desta Corte Superior manteve o entendimento de que é possível ao julgador indeferir a prisão domiciliar a mães de crianças menores de 12 anos, quando constatada, além das exceções previstas no dispositivo, a inadequação da medida em razão de situações excepcionalíssimas, nos termos do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC Coletivo n. 143.641/SP” (AgRg no RHC n. 139.900/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 23/3/2021).
Portanto, observada a situação excepcionalíssima, "é caso de aplicação do decidido pela Terceira Seção desta Casa no julgamento do RHC n. 113.897/BA, no qual se destacou a inadequação da prisão domiciliar em razão das circunstâncias em que praticado o delito, porquanto a prática delituosa "desenvolvia-se no mesmo ambiente em que convive com o filho menor, não se mostrando adequado para os cuidados do incapaz a prisão domiciliar" (RHC n. 113.897/BA, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 27/11/2019, DJe 13/12/2019)" (AgRg no HC n. 982.118/ES, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 16/6/2025).
Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
MARIA MARLUCE CALDAS
