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• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

No entanto, embora a natureza da droga constitua, de fato, circunstância preponderante a ser sopesada na dosimetria da pena, considero que a quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente – 43 g de maconha, 56,4 g de cocaína e 7,3 g de crack – não foi expressiva, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas essa circunstância para justificar a exasperação da pena-base.

Do contrário, qualquer agente que fosse apreendido com crack ou com cocaína, ainda que com uma porção com peso de 5 g, por exemplo, deveria ter a sua pena-base estabelecida acima do mínimo legal – a pretexto de correta aplicação do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 –, o que, evidentemente, não se coaduna com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Diante de tais considerações, retorno a pena-base ao mínimo legal.

II. Aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas

Para a aplicação da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343 /2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.

A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: “Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida” (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.458.375/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 13/11/2023).

A Corte estadual afastou a incidência do benefício em questão, nos termos a seguir descritos (fls. 311-312):

Com efeito, o réu, embora primário e sem antecedentes criminais, foi novamente preso pela prática do mesmo crime de tráfico de drogas, em 26 de outubro de 2022 (Processo nº 1502548-02.2022.8.26.0535), poucos meses após os fatos tratados nestes autos. Tal conduta demonstra que, mesmo após ter sido beneficiado com a liberdade provisória nestes autos (fls. 51/53), não tardou novamente traficar drogas, circunstância que indica a sua capacidade moral para delinquir e que a ação do Estado não lhe serve de mínima advertência.

Não bastasse, no presente caso, o acusado foi surpreendido em situação flagrancial com drogas de extremo potencial lesivo (maconha, cocaína e crack), o que revela que se dedicava à atividade criminosa e faz da difusão do vício, com animus lucrandi, seu modus vivendi.

[...]

Destaca-se, ainda, que a ausência de indicação de trabalho lícito (fl. 12), reforça o entendimento de que o réu fazia do tráfico seu meio de vida, não por estar desempregado, mas por não ser capaz de comprovar os meios para arcar com o valor das drogas apreendidas, sendo certo que no mundo do crime o produto de venda não é fornecido a prazo, sem que se tenha proximidade e confiança da fonte distribuidora.

Conforme visto, as instâncias ordinárias deixaram de reconhecer a aplicação do redutor, com base na existência de processo em andamento, na ausência de ocupação lícita do réu e na natureza das drogas apreendidas. Tais circunstâncias as levaram à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas.

No entanto, faço lembrar que, em sessão ocorrida no dia 10/8/2022, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (Rel. Ministra Laurita Vaz) – submetido ao rito dos recursos repetitivos –, fixou a seguinte tese:

É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.

O Supremo Tribunal Federal também possui idêntica compreensão acerca da matéria. Exemplificativamente, menciono, por todos, o HC n. 173.806/MG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio (DJe 9/3/2020), cujo acórdão ficou assim ementado:

PENA - FIXAÇÃO - ANTECEDENTES - INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO - DESINFLUÊNCIA.

O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade.

PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 - ATIVIDADES CRIMINOSAS - DEDICAÇÃO - PROCESSOS EM CURSO.

Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.

Em relação ao segundo argumento, faço o registro de que o simples fato de o acusado não haver comprovado o exercício de atividade lícita à época dos fatos não pode, evidentemente, levar à conclusão contrária, qual seja, a de que se dedica a atividades criminosas, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo necessariamente desejado.

Nesse sentido, cito o seguinte julgado desta Corte Superior de Justiça: AgRg no AREsp n. 2.827.525/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 27/3/2025.

No tocante ao terceiro fundamento mencionado pelas instâncias ordinárias – natureza de substâncias entorpecentes apreendidas –, não há como se olvidar que, em sessão realizada no dia 9/6/2021, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que:

[...]

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

[...]

Assim, uma vez que, no caso, a natureza de substâncias entorpecentes apreendidas foi sopesada sem nenhum fundamento idôneo para levar à conclusão de que o réu se dedicaria a atividades criminosas, reputo evidenciado o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima.

Portanto, à ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, deve a ordem ser concedida, a fim de aplicar, em favor do paciente, o referido benefício.

No que tange ao quantum de redução de pena, considero, dentro do livre convencimento motivado, ser suficiente e adequada a redução de pena no patamar de 2/3, pois não há elementos nos autos que justifique a redução em menor patamar.

III.‎ ‎Nova‎ ‎dosimetria

Na primeira fase, nos termos mencionados acima, a pena-base deve permanecer no mínimo legal.

Na segunda etapa, em atenção à Súmula n. 231 do STJ, nada a alterar na sanção intermediária, em que pese a atenuante da confissão.

Na terceira fase, a pena é reduzida no patamar de 2/3 em decorrência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Assim, torno a pena do paciente definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também do preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da sanção se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve a ordem ser concedida também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.

Por fim, explicito que este entendimento está em consonância com a Súmula Vinculante n. 139 do STF, confira-se:

É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal.

IV. Dispositivo

À vista do exposto, concedo habeas corpus para reduzir a pena-base ao mínimo legal, aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e, consequentemente, reduzir a reprimenda imposta para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, em regime aberto, e determino a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.

Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado se por outro motivo não estiver preso.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ