SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL (IMPETRANTE), TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS (IMPETRADO)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL (OAB 0000000/DF)
HC 943140/DF (2024/0335127-7)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERALADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERALIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOSPACIENTE:P H S DOS SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de P. H. S. DOS .S., no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS (Apelação n. 700953-09.2023.8.07.0013).
Consta que o Juízo de primeiro grau rejeitou a representação oferecida em desfavor do paciente, pela prática de ato infracional equiparado ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por falta de justa causa, nos termos do art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal, aplicado subsidiariamente por força do artigo 152 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Irresignado, o Ministério Público interpôs apelação perante a Corte de origem, que deu provimento ao recurso para determinar ao Juízo da 2ª Vara da Infância e da Juventude do DF, caso não haja outro motivo impeditivo, que receba a representação oferecida pelo Ministério Público, seguindo o regular processamento da ação penal (fl. 27).
Neste writ, a parte impetrante sustenta, em síntese, a nulidade da prova por ausência de fundadas suspeitas para a busca pessoal.
Requer, liminarmente e no mérito, o trancamento da ação socioeducativa, por ausência de justa causa, em razão do vício do único elemento que lastreia a peça acusatória (fl. 7).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 389-390).
As informações foram prestadas (fls. 396-784).
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ e, caso conhecido, pela denegação da ordem (fls. 790-793).
Ademais, anoto que, no HC 877.943/MS, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, foi definido que não chegam a denotar a fundada suspeita reações sutis como (i) olhar ou desvio de olhar, (ii) levantar ou sentar, (iii) andar ou parar de andar e (iv) mudar a direção ou o passo. Entretanto, no mesmo julgamento, considerou-se que
fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo – não meramente subjetivo ou intuitivo –, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito) (grifamos).
Em outros casos, como no AgRg no HC n. 846.939/SP, com relatoria para o acórdão do Ministro Rogerio Schietti Cruz, a evasão do acusado avistado em ponto de tráfico de drogas em posse de uma sacola, ao ver a guarnição policial, também foi apta a considerar ultrapassado o mero subjetivismo e indicativo da existência de fundada suspeita de que a sacola contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime.
Na hipótese, o Tribunal de origem consignou o seguinte (fls. 11-; grifamos):
Por pertinente, destaco a descrição dos fatos constante na representação (ID 59334578), dos quais se suprimem os dados identificadores, por se tratar de processo em segredo de justiça:
“No dia 15 de fevereiro de 2023, por volta de 23h, em via pública situada na Quadra [...], Setor Norte, Estrutural/DF, o representado P. H. S. D. S., já qualificado, de forma livre e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, vendeu para o usuário A. S. O. D. N., 01 (uma) porção de substância vegetal de tonalidade pardo-esverdeado, acondicionada em sacola/segmento plástico, perfazendo a massa líquida de 1,13g (um grama e trezes centigramas), material este que contêm tetrahidrocannabinol – THC, principal componente psicoativo da espécie Cannabis sativa L, conhecida por maconha, considerada substância entorpecente e de uso proscrito no Brasil, segundo as Listas E, F e F2 da Portaria 344/1998 – ANVISA, e de uso controlado no Brasil, conforme as Listas A3 e B1 da Portaria 344/1998 – ANVISA, conforme exame físico-químico ID: 153739781; bem como trazia consigo, para fins de difusão ilícita, 01 (uma) porção de substância vegetal de tonalidade pardo- esverdeado, sem acondicionamento, perfazendo a massa líquida de 6,31g (seis gramas e trinta e um centigramas), material este que contêm tetrahidrocannabinol – THC, principal componente psicoativo da espécie Cannabis sativa L, conhecida por maconha, considerada substância entorpecente e de uso proscrito no Brasil, segundo as Listas E, F e F2 da Portaria 344/1998 – ANVISA, e de uso controlado no Brasil, conforme as Listas A3 E B1 da Portaria 344/1998 – ANVISA, consoante exame físico-químico ID: 153739780. Extrai-se do caderno informativo que policiais militares realizavam patrulhamento ostensivo no local acima indicado, quando visualizaram dois indivíduos, identificados, posteriormente, como sendo o representado P. H. e o usuário A. que, ao perceberem a presença policial, tentaram se evadir do local, tomando caminhos diferentes. Diante disso, os policiais resolveram proceder à abordagem. Em procedimento de revista pessoal, os policiais encontraram no bolso do moletom do adolescente A. uma porção de maconha, enquanto P. H. segurava em sua mão esquerda uma porção de maconha esfarelada. Os militares ainda encontraram outra porção de maconha no bolso do moletom de P. H., junto com a quantia de R$ 12,00 (doze reais). Na ocasião, A. disse aos policiais que teria acabado de comprar de P. H. o entorpecente pelo valor de R$ 10,00 (dez reais). Diante disso, o jovem P. H. foi apreendido e encaminhado à DCA, juntamente com o adolescente A. A conduta levada a efeito pelo representado está descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, configurando ato infracional à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente, razão pela qual requer se instaure procedimento de infração de adolescente, visando à aplicação de uma das medidas socioeducativas previstas no artigo 112 do referido Estatuto, citando o representado e cientificando-se os genitores ou responsáveis do teor desta, a fim de que compareçam à audiência de apresentação, acompanhados de advogado, bem como notificando-se as pessoas a seguir arroladas para deporem sobre aos fatos narrados, sob as penas da lei.” (grifo nosso)
No caso, trata-se de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas supostamente cometido pelo adolescente que, na data dos fatos, parecia vender e trazer consigo, para fins de difusão ilícita, porção de maconha que perfazia a massa líquida de 6,31g (seis gramas e trinta e um centigramas), além daquela que, em tese, já havia sido adquirida por outro adolescente. O d. juízo a quo entendeu que é caso de inépcia da inicial, uma vez ausentes indícios mínimos de autoria em relação ao adolescente, fundamentando sua decisão na suposta ilegalidade da busca pessoal realizada pelos policiais. Sem razão, no entanto.
Na fase inquisitiva, o policial D. V. D. S. N., condutor do flagrante, “disse que se encontravam em patrulhamento, quando avistaram dois indivíduos em atitude suspeita, os quais, ao avistarem a viatura, tentaram se evadir tomando caminhos diferentes, ocasião em que os policiais decidiram fazer a abordagem, diante da fundada suspeita. Em revista pessoal, encontraram com A., no bolso do moletom, uma porção de maconha, enquanto P. H. segurava em sua mão esquerda uma porção de maconha esfarelada, e tinha uma outra porção da mesma substância no bolso de seu moletom, juntamente com a importância de R$12,00 (Doze reais). Na oportunidade, A. falou que teria acabado de comprar de P. H. o entorpecente pelo valor de R$10,00(reais). P. H., no entanto, disse que era apenas usuário” (ID 50828534, p. 3).
O adolescente P. H. optou por fazer uso de seu direito de ficar em silêncio, registrando apenas que não havia sido agredido e não estava machucado (ID 50828541).
Por sua vez, A. esclareceu que “no dia de hoje (15/02/2023), estava na Quadra 02, do Setor Norte da Estrutural. Alega que chegou ao local em que P. H. estava e perguntou se ele tinha para vender, comprando a droga em seguida. Estava com uma porção de maconha que tinha acabado de comprar por R$ 5,00 de P. H., e que faria o uso pessoal da droga. No momento em que o declarante tinha acabado de comprar a maconha de P. H., os policiais militares chegaram ao local e abordaram tanto o declarante como P. H. Depois que foi abordado com a porção de maconha que tinha acabado de comprar de P. H., contou aos policiais o que tinha ocorrido e foi conduzido até esta delegacia” (ID 50828540).
Embora a expressão “atitude suspeita”, por si só, possa representar carga de significado subjetivo, as circunstâncias indicadas no caso concreto revelam que, de fato, havia fundadas razões para a abordagem policial, não apenas pelo resultado da apreensão dos entorpecentes.
Com efeito, o policial responsável pelo flagrante narrou que avistou dois indivíduos “em atitude suspeita”, que, ao perceberem a presença da viatura, tentaram se evadir tomando caminhos diferentes.
É certo que, pela dinâmica apurada, a referida atitude consistia na transação comercial – entrega de droga e, em contrapartida, o recebimento do respectivo preço – que, de acordo com a experiência habitual na atividade de patrulhamento, é conhecida e gera suspeita, na equipe policial, do cometimento de atos ilícitos.
Ora, ainda que os adolescentes não tenham expressamente confirmado a tentativa de evasão, quando ouvidos na DCA, como destaca a decisão recorrida, não relataram qualquer truculência, abuso de autoridade ou ofensa à sua intimidade, não sendo adequada a presunção de ilegalidade na atuação policial.
Assim, conforme destacado pela il. Procuradoria em seu parecer (ID 59657845), “O Ministério Público está atento para hipóteses de arbitrariedade policial, mas não há aqui absolutamente nada de irregular”.
Não se trata, portanto, de legitimar a atuação estatal a posteriori, a partir dos resultados obtidos em pesca probatória, mas, a toda evidência, de possibilitar o exercício regular das atividades de segurança pública, sob pena de engessar o policial que observa condutas potencialmente criminosas, com substrato fático, dados concretos e motivação correlata.
Vale destacar que a averiguação e constatação da certeza da autoria ocorre durante a instrução probatória, momento em que os elementos produzidos possibilitarão comprovar ou não a prática do ato infracional pelo representado, podendo ser ele absolvido ao final. Sobre o tema, trago a destaque julgados desta eg. Corte de Justiça:
[...]
Ademais, a presunção de ilegalidade na atuação policial não pode ser utilizada para precipitadamente encerrar a ação socioeducativa que o d. Juízo entende ser incabível (ID 50829157), pois, de acordo com o Acórdão n. 1786403 (ID 53813882), esta eg. 2ª Turma Criminal, à unanimidade, entendeu que “O descumprimento da medida socioeducativa pelo adolescente, bem como a sua recalcitrância, mesmo após ser advertido, acarretam a revogação da remissão [pré- processual] e o regular prosseguimento do feito, a qualquer tempo, a fim de concretizar a sua ressocialização e evitar a sensação de impunidade”.
Diante desse contexto, verifica-se que não é o caso de rejeição da representação por falta de justa causa, tendo em vista que esta somente deve acontecer quando, de imediato, for possível constatar a ausência de lastro probatório para embasar a acusação, o que não ocorre na presente hipótese.
Destarte, havendo indícios de autoria e materialidade e preenchidos os requisitos legais, deve ser recebida a representação contra o adolescente, sobretudo porque, nessa etapa, se prestigia o princípio in dubio pro societate, de modo que as dúvidas devem ser dirimidas em favor da sociedade, admitindo-se, assim, a acusação.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao apelo para determinar ao Juízo da 2ª Vara da Infância e da Juventude do DF, caso não haja outro motivo impeditivo, que receba a representação oferecida pelo Ministério Público, seguindo o regular processamento da ação penal.
Do excerto transcrito, concluo que, em princípio, a busca pessoal foi efetivada pelos agentes estatais mediante fundada suspeita lastreada na tentativa de fuga do adolescente e de outro indivíduo ao avistar a guarnição policial.
Nesse cenário, é idônea a fundamentação apresentada pela instância ordinária para justificar a medida invasiva em questão, pois alinhada com a jurisprudência desta Corte:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(...)
3. No caso, os elementos fático-probatórios amealhados aos autos durante a instrução criminal evidenciam que a revista pessoal foi precedida de fundadas suspeitas da posse de corpo de delito, bem demonstradas especialmente pelo fato de que, ao avistar os agentes estatais, o agravante empreendeu fuga correndo repentinamente.
4. Em sessão realizada no dia 18/4/2024, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 877.943/MS (Rel. Ministro Rogerio Schietti), decidiu que a conduta de fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial preenche o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para uma busca pessoal em via pública, nos termos do art. 244 do CPP.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 862.522/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. (...) BUSCA PESSOAL. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. (...) RECURSO DESPROVIDO.
(...)
2. Com relação à busca pessoal, o art. 244 do Código de Processo Penal assevera que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
Na hipótese, a fundada suspeita para a realização da busca pessoal deu-se em razão do local em que o paciente encontrava-se, de ele ser conhecido no meio policial pelas inúmeras denúncias dos moradores da região, bem como pelo fato de ter fugido ao avistar os policiais, sendo surpreendido na posse de crack, R$ 515,00 (quinhentos e quinze reais), um rolo de plástico filme e outro de papel alumínio.
(...)
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 826.107/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024).
Ademais, as circunstâncias da abordagem do paciente poderão ser melhor apreciadas no curso do processo de apuração de ato infracional, na qual serão ouvidos os policias responsáveis pela diligência e que poderão esclarecer os motivos que levaram à suspeita, o que, repita-se, poderá ser aclarado na audiência de instrução e julgamento, não sendo a via eleita adequada ao amplo exame de provas, cabendo destacar que o paciente poderá oportunamente ter o seu pleito apreciado em cognição exauriente, de forma que não se vislumbra, por ora, ilegalidade.
]Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
