0335614-62.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

É o relatório.

Decido.

É entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia (AgRg no HC n. 972.937/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025; AgRg no HC n. 985.793/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 26/3/2025; AgRg no HC n. 908.616/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025.

Em igual sentido, confiram-se os seguintes arestos da Primeira e da Segunda Turmas do Supremo Tribunal Federal:

"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...)

(HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO: ADEQUAÇÃO. ESPECIFICIDADES DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade. Precedentes. 2. Ainda que fixada a pena em quantum não superior a 8 anos de reclusão, não há ilegalidade na definição do regime fechado, uma vez consideradas as especifidades do caso concreto. 3. Agravo regimental a que se nega provimento."

(HC 243329 AgRg, Relator Ministro André Mendonça, Segunda Turma, julgado em 17/02/2025, DJe de 07/03/2025)

Contudo, analisando-se os autos, verifica-se de plano flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício, na forma do art. 647-A do Código de Processo Penal.

Extraem-se do voto condutor do acórdão recorrido, os seguintes fundamentos para manutenção do reconhecimento da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea j, do Código Penal (e-STJ fls. 10-11):

"Como se vê, o peticionário volta-se contra parte do decreto condenatório, buscando a redução das penas por entender ser descabida na situação a agravante da calamidade pública.

No entanto, sem razão.

Isto porque se extrai dos autos que a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea j, do Código Penal, foi aplicada justificadamente no caso em apreço, ao fundamento de que “O delito foi cometido em período de estado de calamidade pública, decorrente da Pandemia do Covid-19 (Decreto Estadual nº 64.879/2020), razão pela qual incide a agravante do artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal”.2

Importante registrar, nesse ponto, que não se desconhece a controvérsia acerca da incidência da agravante nos fatos praticados durante a pandemia da Covid-19. A jurisprudência oscila sobre a matéria, ora admitindo, ora vedando, o acréscimo das penas na segunda fase da dosimetria em virtude de tal circunstância.

Ocorre que, como sabido e consabido, a existência de mera divergência jurisprudencial sobre a matéria não autoriza o manejo de revisão criminal para fazer prevalecer a orientação mais benéfica aos interesses do peticionário, máxime porque, em tal hipótese, fica de todo afastada a ideia de erro judiciário ou, enfim, de injustiça.

É exatamente nesse sentido que tem se pronunciado esta Augusta Corte de Justiça:

O entendimento adotado pelo Tribunal local diverge da jurisprudência desta Corte de Justiça, no sentido de que a agravante do estado de calamidade pública, prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, deve ser aplicada somente quando demonstrado que o réu prevaleceu da situação excepcional de pandemia para a prática do crime, não sendo mera decorrência do cometimento do delito durante a pandemia de COVID-19, sendo, portanto, necessária a demonstração do nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta criminosa.

A propósito, nesse sentido, confiram-se os seguintes arestos:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MERA REITERAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA N. 182, STJ. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO ENTRE A PANDEMIA DO COVID-19 E A PRÁTICA DO CRIME. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA APLICADAS EM CUMULAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. (...) II - Conforme jurisprudência desta Corte, a circunstância agravante prevista no art. 61, II, "j", não pode ser reconhecida quando os fatos discutidos nos autos não guardarem relação com o estado de exceção decorrente da pandemia do Covid-19. Precedentes. III - Considerar o contexto da pandemia COVID-19 como circunstância agravante sem que se demonstre como referido quadro fático influiu de forma individualizada no comportamento do agente, soa como aplicação genérica e abstrata de referido fator dosimétrico. (...) Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus de ofício. (AgRg no AREsp 2417007 / SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe 7/6/2024)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. REFORMA DA DOSIMETRIA. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. I. CASO EM EXAME (...) III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A revisão da dosimetria em habeas corpus é possível apenas em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, sem necessidade de incursão nos fatos e provas do processo. 4. A pena-base do paciente foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal, em razão da quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, o que constitui fundamento idôneo conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 5. A inovação na fundamentação pelo Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, não configura reformatio in pejus, desde que não haja agravamento da pena, conforme entendimento pacificado pelo STJ. 6. A agravante da calamidade pública, prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, só pode ser aplicada quando o crime for cometido em aproveitamento da situação excepcional. No caso, a simples prática do crime durante a pandemia de COVID-19 não justifica a incidência da agravante, devendo ser afastada, conforme precedentes desta Corte. IV. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. (HC 875634 / SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe 19/11/2024)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. 2. Para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. 3. Em relação à agravante descrita no art. 61, II, "j", do CP, cumpre registrar que considerar que o cenário de pandemia da Covid-19 se adequa à ideia de calamidade pública implicaria, inter alia, a sua aplicação indiscriminada para todos os crimes ocorridos nesse período. Tal consideração, portanto, acabaria por inobservar o próprio princípio constitucional de individualização da pena, visto que se passaria a não mais particularizar o contexto em que ocorrido o fato delituoso, o qual não se pode afirmar que sempre guarda relação com as vicissitudes decorrentes desse interregno. 4. Na hipótese, não houve demonstração de que o agente haja se prevalecido da situação pandêmica para praticar o delito, razão pela qual não há como ser reconhecida a agravante em comento. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 2032834 / RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe 30/8/2023)

À idêntica conclusão, aliás, chegou o Ministério Público Federal, que oficiou pelo afastamento da citada agravante "porque não comprovado o nexo entre a execução do delito de praticado e o cenário de pandemia de COVID" (e-STJ fl. 92).

Afastada a referida agravante, passa-se, assim, à readequação da pena.

A pena-base foi fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na segunda fase, foram reconhecidas a atenuante da confissão e as agravantes da reincidência e da prática do crime em ocasião de calamidade pública.

Embora pudesse o juízo de primeiro grau ter compensado as preponderantes - confissão e reincidência - e procedido à majoração de 1/6 em razão da agravante sobejante, no caso, preferiu o magistrado compensar as duas agravantes com a única atenuante, mantendo a pena intermediária em 5 anos e 10 meses de reclusão.

Seria o caso, portanto, a rigor, de se afastar a agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, sem repercussão na pena aplicada ao paciente, contudo, em atenção às teses fixadas no julgamento do Tema Repetitivo 1214, tratando-se de recurso exclusivo da defesa, procedo à redução de 1/6 e fixo a pena intermediária no mínimo legal, observado o Tema 158 da repercussão geral do STF e a Súmula 231/STJ, a qual se torna definitiva à míngua de majorantes e minorantes.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo do recurso próprio, mas, de ofício, concedo a ordem para afastar a agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, e, em consequência, fixar as penas do paciente em 5 anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado, e em 500 dias-multa, mantido o valor mínimo legal.

Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão ao Tribunal de origem e ao respectivo juízo de primeiro grau.

Após, ciência ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intime-se.

Relator

MARIA MARLUCE CALDAS

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO