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• PERCIVAL STEFANI BRACHINI DE OLIVEIRA
  OAB/SP 329645cpf316.***.***-80Mostrar

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Pelos mesmos motivos, preserva-se o regime fechado, porque outro mais brando não atenderia à gravidade concreta, já exaustivamente explanada, não havendo que se falar em violação às Súmulas/STF, nºs 718 e 719 e STJ, nº 440. Ademais, não se ignora que o STF reconheceu e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 1º, no julgamento do HC nº 111.840/ES, que instituiu obrigatoriedade do início no mais gravoso. Entretanto, a R. Decisão, despida de efeito erga omnes, não retirou, da natureza de delito, a equiparação a hediondo, inexistindo qualquer afronta aos princípios da proporcionalidade e da individualização."

A obrigatoriedade do cumprimento da pena em regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo STF, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012).

Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

No caso, observa-se que o modo inicial fechado foi definido com base na hediondez e na gravidade abstrata do delito, em manifesto confronto com a jurisprudência desta Corte e Súmula 440.

Dessa forma, aplicada a pena final em 5 anos de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais e primário o paciente, o regime semiaberto é o cabível para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.

Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE OFÍCIO.

I. Caso em exame

1. Habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que manteve o regime inicial fechado para cumprimento de pena por associação para o tráfico de drogas, apesar de o réu ser primário e a pena-base ter sido fixada no mínimo legal.

2. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação para reduzir a pena do crime de associação para o tráfico de drogas para 4 anos e 1 mês de reclusão, mantendo o regime inicial fechado.

3. A Defesa sustenta a ilegalidade do regime inicial fechado, argumentando que o paciente é primário e a pena imposta é inferior a oito anos, o que, segundo a legislação, determinaria o regime semiaberto.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se a fixação do regime inicial fechado é válida quando o réu é primário e a pena-base foi fixada no mínimo legal.

III. Razões de decidir

5. A inexistência de fundamentação idônea para a fixação do regime inicial fechado, considerando que o réu é primário e as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis, configura ofensa às Súmulas n. 440 do STJ e n. 718 e 719 do STF.

6. A jurisprudência pacífica desta Corte estabelece que, quando favoráveis as circunstâncias judiciais, somente é possível a fixação de regime mais gravoso quando demonstrada a existência de comportamento que denote gravidade excepcional.

IV. Dispositivo e tese

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para cumprimento da pena.

Tese de julgamento: "1. Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. 2. A fixação de regime mais gravoso exige fundamentação específica que considere circunstâncias judiciais desfavoráveis ou dados concretos que demonstrem gravidade excepcional."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, "e"; CP, art. 33, § 2º, "c"; CPP, art. 654, § 2º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 573.735/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27.04.2021; STJ, AgRg no HC 809.793/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 08.05.2023; STJ, AgRg no AgRg no HC 713.364/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13.12.2022.

(HC n. 951.446/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 20/5/2025.)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME PRISIONAL. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus por ser substitutivo de revisão criminal. O agravante foi condenado por tráfico de drogas, com pena de 5 anos de reclusão em regime inicial fechado, além de 500 dias-multa.

2. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, afastando o redutor do tráfico privilegiado, com base na dedicação do réu às atividades criminosas, evidenciada pela apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes e objetos relacionados ao tráfico.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se é possível aplicar a minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e se o regime prisional pode ser abrandado para o semiaberto.

III. Razões de decidir

4. A expressiva quantidade de drogas e a apreensão de objetos relacionados ao tráfico indicam dedicação do réu às atividades criminosas, justificando o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.

5. A modificação do regime prisional para o semiaberto é cabível, considerando a pena aplicada de 5 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais favoráveis, conforme o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.

IV. Dispositivo e tese

6. Agravo parcialmente provido para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva.

Tese de julgamento: "1. A dedicação a atividades criminosas afasta a aplicação do redutor do tráfico privilegiado. 2. O regime inicial semiaberto é cabível quando a pena aplicada é superior a 4 anos e inferior a 8 anos, as circunstâncias judiciais são favoráveis e o réu é primário".

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º;

Código Penal, art. 33, § 2º, "b".Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no REsp 2.141.983/SC, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, j. 26.02.2025; STJ, AgRg no AREsp 2.814.944/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 18.02.2025; STJ, HC 401.235/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 05.10.2017; STJ, HC 413.244/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 05.10.2017.

(AgRg no HC n. 988.096/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 8/5/2025.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS