0335874-42.2025.3.00.0000

Inicialmente, verifico, in casu, a ocorrência de flagrante ilegalidade na fixação do regime prisional, a justificar a concessão da ordem, de ofício. Vejamos.

De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

Consoante se observa da sentença condenatória, as referidas súmulas não foram observadas pelo Tribunal a quo, visto que o regime fechado foi fixado ao fundamento de que seria "o mais adequado de acordo com os fins preventivos da pena" (e-STJ, fl. 37), sem qualquer fundamentação concreta.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO MAJORADO. REGIME ABERTO. ADEQUADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.(SÚMULA N. 440 DO STJ E SÚMULAS 718 E 719 DO STF). SUPERAÇÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA 691 DO STF. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. REGIME ANTERIOR FUNDADO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - No Superior Tribunal de Justiça, é assente o entendimento de que a fixação de regime mais gravoso do que o indicado para a pena imposta ao réu deve ocorrer com fundamentação específica, que considere a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do Código Penal ou outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo.

III - O enunciado da Súmula n. 440 do STJ: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravida abstrata do delito". Em igual sentido, as Súmulas n. 718 e 719 do STF.

IV - O réu é primário e inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis, tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal. Verifica-se também que foi fixado o regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena com base apenas na gravidade abstrata do delito, fundamento que se mostra insuficiente.

V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

Agravo regimental desprovido." (AgRg no AgRg no HC n. 713.364/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de

16/12/2022.);

"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO STJ. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. SÚMULA N. 440 DO STJ.

1. Os recursos devem impugnar especificamente os fundamentos da decisão cuja reforma é pretendida, não sendo suficientes as alegações genéricas nem a reiteração dos argumentos referentes ao mérito da controvérsia.

2. Incide a Súmula n. 182 do STJ quando a parte agravante não impugna especificamente todos os fundamentos da decisão agravada.

3. Nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, os tribunais podem deferir ordem de habeas corpus de ofício, quando reconhecerem hipótese de flagrante ilegalidade.

4. Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravida abstrata do delito. (Súmula n. 440 do STJ).

5. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício para determinar a fixação do regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena." (AgRg no AREsp n. 2.027.273/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 26/5/2022.)

Assim, estabelecida pena definitiva em patamar não superior a 8 (oito) anos, como ocorreu no caso em comento, é cabível a imposição do regime prisional semiaberto, sobretudo diante da fixação da pena-base no mínimo legal, da inexistência de circunstâncias agravantes e da primariedade do réu.

Ademais, quanto à possibilidade de manutenção da prisão preventiva, tem-se que a Quinta Turma deste Tribunal Superior, alinhando-se a diversos julgados da Suprema Corte – em especial, da Segunda Turma –, assentou a regra geral segundo a qual a imposição da segregação cautelar é, em princípio, incompatível com a fixação do regime prisional semiaberto, sendo admitido que essa compatibilização ocorra tão somente em casos excepcionais, como, por exemplo, naqueles em que, respeitada a proporcionalidade, evidencie-se risco de reiteração delituosa ou, ainda, à integridade física de vítima de violência doméstica ou de gênero.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO EM REGIME SEMIABERTO E PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL DETERMINOU A PRISÃO EM LOCAL COMPATÍVEL COM O REGIME INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE DEMONSTRADA. REITERAÇÃO DELITIVA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte possui entendimento consolidado em ambas as suas turmas criminais no sentido de que não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e desde que o acusado seja mantido em local compatível com o regime fixado na sentença.

2. Todavia, a Suprema Corte firmou posição em sentido diverso, ou seja, de que '[a] fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva' (AgRg no HC 197797, Rel. Ministro Roberto Barroso, Rel. p/ acórdão Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 15/6/2021), uma vez que '[a] tentativa de compatibilizar a prisão cautelar com o regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implica chancelar o cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes'. (AgRg no HC 221936, Rel. Ministro Nunes Marques, Rel. p/ Acórdão Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 20/4/2023).

3. Isso não impede que a prisão seja mantida em casos excepcionais e desde que apresentada fundamentação demonstrando a imprescindibilidade da medida. Ou seja, '[e]mbora o Supremo Tribunal Federal tenha firmado o entendimento de que a prisão preventiva é incompatível com a fixação do regime inicial semiaberto, tal regra comporta exceções, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero. Precedentes'. (AgRg no HC 223529, Rel. Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJE 19/4/2023).

4. Com finalidade de harmonização da jurisprudência nacional e em homenagem ao princípio da segurança jurídica, compete a esta Corte Superior acolher o entendimento da Suprema Corte Constitucional, adequando-se às disposições contidas nos referidos julgados: a prisão preventiva é, via de regra, incompatível com o regime semiaberto, com exceção de situações justificadas, como por exemplo, nos casos de reiteração delitiva e de violência de gênero.

6. No particular, há situação excepcional de reiteração na prática delitiva que autoriza a manutenção da prisão preventiva em local compatível com o regime prisional fixado na sentença condenatória (o semiaberto). O agravante, preso em flagrante e convertida a custódia em preventiva, foi condenado, por tráfico de drogas, à pena de 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime semiaberto, com negativa do direito de recorrer em liberdade. O agente responde a outras duas ações penais, por crimes da mesma natureza (tráfico de drogas) e trazia consigo treze pedras de 'crack', uma porção de 'cocaína' (50,18g), treze porções de maconha (98,53g), balança de precisão e petrechos. Necessidade de garantia da ordem pública. O Tribunal de Justiça local já determinou a adequação da prisão preventiva ao regime intermediário. Inexiste ilegalidade a ser reparada por esta Corte Superior.

7. Agravo regimental conhecido e não provido."

(AgRg no RHC 180.803/BA, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023).

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRISÃO PREVENTIVA. PERICULOSIDADE. GRAVIDADE CONCRETA. RISCO DE REITERAÇÃO. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE E A FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. NÃO OCORRÊNCIA. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.

[...]

2. A Suprema Corte firmou posição de que '[a] fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva' (AgRg no HC 197797, Rel. Ministro Roberto Barroso, Rel. p/ acórdão Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 15/6/2021), uma vez que '[a] tentativa de compatibilizar a prisão cautelar com o regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implica chancelar o cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes'. (AgRg no HC 221936, Rel. Ministro Nunes Marques, Rel. p/ Acórdão Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 20/4/2023).

3. Isso não impede, todavia, que a prisão seja mantida em casos excepcionais e desde que apresentada fundamentação demonstrando a imprescindibilidade da medida. Ou seja, '[e]mbora o Supremo Tribunal Federal tenha firmado o entendimento de que a prisão preventiva é incompatível com a fixação do regime inicial semiaberto, tal regra comporta exceções, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero. Precedentes'. (AgRg no HC 223529, Rel. Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJE 19/4/2023).

4. No caso, trata-se de excepcionalidade para a manutenção da prisão, eis que o paciente foi condenado ao crime de lesão corporal em contexto de violência doméstica contra sua companheira, e ostenta condenação com trânsito em julgado por crimes de roubo e furto, sendo cabível, tão somente, a compatibilização da prisão com o regime fixado na sentença – o que foi devidamente providenciado pelo magistrado, que determinou a expedição da guia provisória.

5. Agravo regimental a que se nega provimento."

(AgRg no HC 839.041/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023).

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. EXTORSÃO MAJORADA. CONDENAÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MESMOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DE PEDIDOS. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DA CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. RÉU FORAGIDO. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE E O REGIME SEMIABERTO. EXCEPCIONALIDADE. RÉU FORAGIDO. E NECESSIDADE DE INTERROMPER AS PRÁTICAS DELITIVAS. RECURSO DESPROVIDO.

[...]

4. A fixação do modo prisional semiaberto inviabiliza a negativa do direito do recurso em liberdade, salvo quando constatada circunstância excepcional que demonstre a imprescindibilidade da prisão preventiva, ocasião em que deverá ser compatibilizada a segregação com o regime intermediário. Na hipótese, constata-se a existência de excepcionalidade que autoriza a compatibilização de regime, considerando-se a necessidade de interromper as práticas delitivas bem como o fato de o réu estar foragido.

5. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no RHC 181.206/MG, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 8/11/2023).

"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA NA SENTENÇA. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

5. Esta Corte vinha admitindo, sem exceções, a manutenção da prisão preventiva, uma vez presentes os seus requisitos, quando da prolação de sentença condenatória, mesmo que ela fixasse regime inicial de cumprimento da pena diverso do fechado. Todavia, esse posicionamento foi modificado, de modo que esta Quinta Turma vem aplicando o entendimento firmado pela Suprema Corte, segundo o qual a 'fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva' (AgRg no HC 197797, Rel. Ministro Roberto Barroso, Rel. p/ acórdão Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 15/6/2021).

6. Assim, a regra passou a ser a impossibilidade de manutenção da prisão preventiva quando a sentença condenatória fixar regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado. Contudo, essa sistemática comporta exceções, sendo que a fundamentação utilizada no presente caso – histórico criminoso do réu – trata de caso excepcional que torna a prisão preventiva necessária.

7. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no RHC 174.886/BA, da minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023).

No caso concreto, a segregação cautelar do paciente foi mantida quando da prolação da sentença, pelos seguintes fundamentos:

"Mantenho a custódia cautelar do réu, já que ele respondeu por todo o processo preso e estão mantidos os requisitos da medida cautelar. Outrossim, não há sentido que o réu tenha respondido a todo o processo presos e venha ser solto após a sentença condenatória." (e-STJ, fl. 38)

Como se vê, não há fundamentação concreta e suficiente para a manutenção da prisão preventiva do paciente, considerando o fato que o regime cabível para início de cumprimento de sua pena é o semiaberto, e não o fechado.

Assim, deve ser permitido ao ora paciente aguardar em liberdade o trânsito em julgado de sua condenação.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao ora paciente, bem como para revogar a prisão preventiva imposta.

Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e ao Juízo da 1ª Vara Criminal da Regional de Bangu, da Comarca do Rio de Janeiro.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS