HC 1032626/RS (2025/0336236-5)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:DOUGLAS LEMOS DE MOURAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DECISÃO
DOUGLAS LEMOS DE MOURA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul na Apelação Criminal n. 5007276-67.2022.8.21.0033.
Consta dos autos que o paciente foi condenado por tráfico de drogas. O Tribunal de origem, por sua vez, deu parcial provimento ao recurso defensivo, a fim de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Em razão disso, readequou a pena privativa de liberdade do réu e a substituiu por duas restritivas de direitos.
Nesta impetração, a defesa se insurge contra a negativa de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, por ocasião da reclassificação do crime para o tráfico privilegiado, o que ensejaria a possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).
Requer, assim, a concessão da ordem para reformar o acórdão combatido e determinar a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre a viabilidade do benefício.
Decido.
É possível o avanço para a pronta solução do habeas corpus, com fundamento na jurisprudência dominante do STJ sobre o tema.
O Juízo de primeira instância condenou o acusado nos termos da denúncia pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
A Corte estadual deu parcial provimento à apelação da defesa, a fim de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Em razão disso, readequou a pena do réu para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial aberto, mais 111 dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos.
A defesa opôs embargos de declaração, a fim de que o Tribunal local remetesse os autos ao Ministério Público, a fim de que o órgão ofertasse o ANPP. Os aclaratórios foram rejeitados pelos seguintes fundamentos (fl. 50, grifei):
De início, cumpre registrar que a questão referente à viabilidade do ANPP não foi objeto de postulação expressa pela Defesa em sede recursal (evento 69.1), tampouco integrou o debate submetido ao Colegiado no julgamento da apelação, que se limitou a apreciar as matérias deduzidas nas razões do apelo.
Como é consabido, os embargos de declaração possuem natureza integrativa e têm por finalidade precípua sanar eventuais vícios formais da decisão, restringindo-se às hipóteses expressamente previstas no artigo 619 do Código de Processo Penal - obscuridade, contradição ou omissão - sendo vedado seu manejo com o escopo de rediscutir matéria já decidida ou inovar o debate processual com questões que não foram oportunamente submetidas à apreciação do órgão julgador.
In casu, a pretensão defensiva veiculada nos aclaratórios visa, na verdade, a ampliar o alcance do julgado, mediante a introdução de questão nova (a necessidade de remessa para análise de ANPP), que sequer integrou as razões recursais, não podendo ser tida como omissão passível de integração pelo órgão colegiado.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 185.913/DF, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, pacificou a controvérsia a respeito da retroatividade do acordo de não persecução penal, ocasião em que foram firmadas as seguintes teses:
1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno;
2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado;
3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo;
4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso.
No âmbito do STJ, as duas Turmas Criminais já se pronunciaram a favor do entendimento atual da Corte Suprema, conforme se depreende dos julgados a seguir:
[...]
"1. A continuidade delitiva não impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP.
2. O ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado."
Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A, §2º, II; CP, art. 71. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF; STJ, EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.635.787/SP; STJ, AgRg no REsp 1.886.717/PR.
(AREsp n. 2.406.856/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 16/10/2024, grifei.)
[...]
Tese de julgamento: De acordo com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal "é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei n. 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado".
Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada: STF, HC n. 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/9/2024.
(HC n. 845.533/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 14/10/2024, grifei.)
No presente caso, observa-se que o pleito de oferecimento de ANPP foi formulado nos embargos de declaração contra o acórdão de apelação, de modo que a condenação não havia transitado em julgado. Ressalto que não há falar em preclusão porque o benefício passou a ser cabível somente em decorrência da procedência parcial da pretensão punitiva, nos exatos termos da Súmula n. 337 do STJ, por analogia, e a defesa pleiteou a sua aplicação imediatamente após o acórdão que reconheceu a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Como visto, a jurisprudência atual admite a realização do ANPP até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Saliento, por oportuno, que o STJ, firmou a tese, no Tema Repetitivo n. 1.303, de que a confissão do réu pode se dar no momento da formalização do acordo. Confira-se:
[...]
Tema Repetitivo n. 1.303:
1. A confissão pelo investigado na fase de inquérito policial não constitui exigência do art. 28-A do Código de Processo Penal para o cabimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), sendo inválida a negativa de formulação da respectiva proposta baseada em sua ausência.
2. A formalização da confissão para fins do ANPP pode se dar no momento da assinatura do acordo, perante o próprio órgão ministerial, após a ciência, avaliação e aceitação da proposta pelo beneficiado, devidamente assistido por defesa técnica, dado o caráter negocial do instituto.
(REsp n. 2.161.548/BA, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo – Desembargador Convocado do TJSP, Terceira Seção, julgado em 12/3/2025, DJEN de 25/3/2025, grifei.)
Assim, uma vez que foi aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o acusado passa a fazer jus, ao menos em tese, ao ANPP, porque a menor pena abstrata cominada para o tráfico minorado é inferior a 4 anos.
Ora, se não tivesse havido excesso de acusação, desde o oferecimento da denúncia, o Ministério Público deveria haver proposto o benefício e isso seria feito com base na menor pena possível em abstrato, ou seja, com a consideração da fração máxima de diminuição. Portanto, o fato de o cabimento do acordo só haver sido verificado no acórdão não pode prejudicar o acusado que não recebeu a proposta no momento adequado, sob pena de violação do art. 28-A do CPP, que estabelece o cabimento do acordo com base na pena mínima cominada para o delito (ou seja, em abstrato).
Um exemplo bem ilustra o problema. Imagine-se que haja dois acusados. Para um, o Ministério Público identifica a possibilidade de aplicação da minorante e, por consequência, o cabimento do ANPP, desde o momento de oferecer a denúncia. Nesse caso, será considerada a menor pena mínima possível para fins de cabimento do benefício, com base na maior fração de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
JÁ para o outro, o MP não propõe o acordo, por entender que não será aplicável a minorante; todavia, na sentença, o julgador reconhece a incidência dela. Nessa hipótese, caso se considere a fração concreta de diminuição e a pena concreta aplicada, haverá, além de afronta expressa ao art. 28-A do CPP (que baliza o cabimento do benefício pela pena abstrata cominada), uma clara violação à isonomia entre os acusados, porque o primeiro teve o benefício analisado (e concedido) com base na pena mínima em abstrato e o segundo teve o benefício analisado (e negado) apoiado na pena em concreto.
Nesse sentido:
[...]
3. A suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei n. 9.095/1995, requer que a pena mínima cominada ao delito seja igual ou inferior a 1 ano. O delito de contrabando, previsto no art. 334-A do CP, prevê sanção que varia de 2 a 5 anos de reclusão. Em sua forma consumada, portanto, é inviável a concessão do benefício.
4. Entretanto, em se tratando de crime tentado, deve ser considerada a menor pena cominada em abstrato para o delito, reduzida pela fração máxima prevista no art. 14, II, do Código Penal, isto é, de 2/3, o que possibilita a suspensão condicional do processo, na medida em que a pena mínima em abstrato, com a redução pela tentativa, é inferior a 1 ano.
5. Ordem concedida para, superado o óbice do quantum mínimo da pena em abstrato previsto para o delito de que tratam os autos, determinar que o Ministério Público, após a avaliação do caso concreto quanto aos demais requisitos para suspensão condicional do processo, verifique a possibilidade do oferecimento de proposta de suspensão do processo à paciente.
(HC n. 505.156/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe de 21/10/2019, destaquei.)
Especificamente nos casos de desclassificação para o tráfico minorado, é necessário admitir ainda que o excesso de acusação não pode prejudicar o acusado. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 2.098.985/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024; HC n. 822.947/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 30/6/2023; AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024; AgRg no HC n. 888.473/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024.
Concluo que, reconhecida a desclassificação para a figura do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deveria haver ocorrido a provocação do Ministério Público oficiante para a analisar a celebração de acordo de não persecução penal com a paciente.
Assim, verificada a possibilidade de aplicação do instituto, em conformidade com o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, é cabível o acolhimento do pleito defensivo.
À vista do exposto, concedo a ordem, in limine, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, a fim de que provoque o Ministério Público estadual, com o objetivo de verificar a possibilidade de oferecimento do ANPP, devendo eventual recusa ser devidamente fundamentada.
Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.
Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
