SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE), TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO)
Advogado
DANIELA BATALHA TRETTEL (OAB 236548/SP)
HC 779432/SP (2022/0337187-0)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULODANIELA BATALHA TRETTEL - SP236548IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:LUCAS MARIANO DOS SANTOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de LUCAS MARIANO DOS SANTOS no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Revisão Criminal n. 2172578-66.2022.8.26.0000).
Depreende-se dos autos que o ora paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), em razão da posse, na companhia do corréu, de 37 porções de maconha pesando aproximadamente 114g (cento e quatorze gramas) – e-STJ fl. 418.
A apelação manejada pela defesa foi julgada intempestiva.
Com o trânsito em julgado da condenação, a defesa ajuizou revisão criminal perante o Tribunal a quo, que foi julgada improcedente, por maioria de votos, nos termos da ementa de e-STJ fl. 339:
REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - PLEITO REVISIONAL PRETENDENDO O RECONHECIMENTO DA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI ANTIDROGAS – FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA – INEXISTÊNCIA DE ANÁLISE POR SUPERIOR INSTÂNCIA – RECURSO DE APELAÇÃO INTEMPESTIVO – PRELIMINAR AFASTADA – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA CABALMENTE DEMONSTRADA – VIABILIDADE DE COEXISTÊNCIA ENTRE A FIGURA DO TRAFICANTE E USUÁRIO – PENA E REGIME ADEQUADAMENTE FIXADOS – CONHECIMENTO DA REVISÃO E INDEFERIMENTO DO PEDIDO.
Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa a ilicitude da prova oriunda da violação do sigilo telefônico. Acrescenta que não há prova da suposta autorização do acusado aos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, ônus que compete ao Estado.
Por consequência, assere a ilegalidade das provas colhidas no domicílio do paciente, uma vez que o ingresso dos policiais foi motivado pelos dados coletados do seu aparelho celular.
Postula a desclassificação para a infração do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que, das 37 porções de maconha apreendidas, apenas 3 o foram com o paciente. Especifica que 1 porção foi arrecadada em via pública, enquanto que as outras 2 foram encontradas em sua casa. Aduz que o entorpecente se destinava ao consumo.
Destaca que, "como bem foi ressaltado pela Procuradoria de Justiça, (1) os policiais não avistaram com exatidão o que o paciente trocou com os colegas, (2) as drogas apreendidas não eram da mesma qualidade, (3) Lucas não possuía nenhuma quantia de dinheiro, (4) as porções apreendidas não foram individualizadas, (5) as supostas conversas via whastapp não foram juntadas aos autos e, (6) de todos os envolvidos, Lucas portava a menor quantidade de entorpecentes" (e-STJ fl. 15).
Argumenta que o regime inicial fechado, mais gravoso, foi cominado sem fundamentos idôneos.
Assim, requer a "reforma do acórdão que manteve o teor da sentença condenatória, sendo o paciente absolvido nos termos do art. 386, VII, do CPP, por ausência de provas ou, subsidiariamente, a anulação do v. acórdão, para que o C. 6º Grupo Criminal do Tribunal de avalie o pedido revisional uma vez reconhecida a ilicitude das provas oriundas da invasão de aparelho celular" (e-STJ fl. 19). Sucessivamente, pede a desclassificação do crime e o abrandamento do regime de cumprimento de pena.
Petição com documentos às e-STJ fls. 534/1.046.
Liminar deferida para assegurar ao paciente o direito de aguardar, no regime semiaberto, o julgamento do presente habeas corpus (e-STJ fls. 1047/1050).
Informações prestadas.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da ordem (e-STJ fls. 1076/1083).
É, em síntese, o relatório.
Decido.
Primeiramente, requer a Defesa o reconhecimento da ilicitude da prova colhida em razão da invasão de aparelho eletrônico, com a subsequente nulidade das provas daí decorrentes.
Quanto a esta temática, verifica-se que, em primeira instância, o Juízo, em sede de sentença condenatória, não se pronunciou sobre a tese alegada.
O acórdão assim entendeu (e-STJ fls. 340/241):
Preliminarmente fica afastada a aventada nulidade consistente na obtenção de prova ilícita por meio de suposta violação da intimidade e das comunicações telefônicas do réu. Isso porque, a mera consulta aos apontamentos - dados constantes de aparelhos telefônicos ou qualquer outro objeto que realiza armazenamento de memória eletrônica não se confunde com a quebra do sigilo das comunicações de dados, cuja violação encontra obstáculo na Lei Fundamental. E no caso em tela, a autoridade policial apenas consultou o teor das mensagens registradas no aplicado WhatsApp do aparelho celular do peticionário, cuja posse lhe era legítima.
Compulsando os autos, verifica-se que o acesso às mensagens se deu em contexto de flagrante delito, após ter sido encontrada porção de substância entorpecente com o paciente, tendo os policiais militares informado em audiência de instrução e julgamento que o réu autorizou e franqueou o acesso ao seu aparelho telefônico, alegação específica que não foi desconstituída nem debatida.
Desta forma, a análise da efetiva autorização do réu demandaria, no caso concreto, tanto supressão de instância quanto revolvimento fático-probatório, ambos não admissíveis pela presente via.
Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NULIDADE. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E HOMICÍDIOS QUALIFICADOS, EM COAUTORIA, UM CONSUMADO E OITO TENTADOS MEDIANTE DISPAROS DE ARMA DE FOGO CONTRA AGENTES PENITENCIÁRIOS. TESE DE ILEGALIDADE NA APREENSÃO E ACESSO AOS DADOS DE APARELHO CELULAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADMISSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA NULIDADE DE ALGIBEIRA. ALEGAÇÃO SERÔDIA. POSICIONAMENTO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no RHC n. 183.452/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. APREENSÃO DE CELULAR. ACESSO AOS DADOS E MENSAGENS. CONTEÚDO FRANQUEADO PELO PROPRIETÁRIO. VALIDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA EM 2/3 ACIMA DO MÍNIMO. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDO (25,4 KG DE MACONHA, 11 KG DE COCAÍNA E 3,9 KG DE LIDOCAÍNA). CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior tem firme entendimento quanto à necessidade de autorização judicial para o acesso a dados ou conversas de aplicativos de mensagens instalados em celulares apreendidos durante flagrante delito, ressalvando as circunstâncias em que houve a voluntariedade do detentor, como na hipótese. (AgRg no RHC n. 153.021/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 2/3/2022.)
2. No caso, paciente Arnaldo franqueou aos policiais civis o acesso aos dados constantes em seu celular, inclusive mediante o fornecimento de senha. Modificar tais premissas demandaria o revolvimento de todo o material fático/probatório dos autos, o que é vedado em sede de habeas corpus.
3. Na espécie, a pena-base foi exasperada em 2/3 (dois terços), devido ao desvalor conferido às circunstâncias do delito, consubstanciada na expressiva quantidade de entorpecente apreendido - 25,4 kg de maconha, 11 kg de cocaína e 3,9 kg de lidocaína -, fundamentação idônea e alinhada à jurisprudência pacificada desta Corte Superior. Precedentes.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 690.792/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)
Argumenta a Defesa pela desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o uso de entorpecentes.
Quanto à desclassificação, a sentença condenatória asseverou que "o modus operandi dos réus, localização de droga em poder deles e nas residências, cumuladas com apreensão de dinheiro e petrechos e palavras dos policiais, não deixam dúvidas de que o entorpecente destinava-se à mercancia ilícita." (e-STJ fl. 468):
O Tribunal de Justiça, por sua vez, discorreu da seguinte forma (e-STJ fl. 342):
Ademais, não subsiste a alegação da Defesa de que a droga apreendida serviria ao consumo pessoal do increpado, pois a dinâmica dos fatos e os elementos indiciários evidenciam o animus do réu de comercializar os entorpecentes. Demais disso, é de se ressaltar que a situação de usuário não descarta a figura de traficante, eis que há viabilidade de coexistência, quando provado o dolo genérico de traficar, o qual restou caracterizado no caso sub examine.
Como se nota, o conjunto probatório apontado como fundamento no acórdão impugnado demonstra que o paciente praticava o tráfico de entorpecentes e não se tratava de mero usuário. Desse modo, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE PARA USO PRÓPRIO. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A Lei Antidrogas não estabelece parâmetros muito precisos para a diferenciação entre as figuras do usuário e a do traficante, dispondo em seu art. 28 que o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
2. A Corte de origem concluiu pela condenação pelo crime de tráfico de drogas, fazendo-o não apenas com fundamento na quantidade de droga apreendida, mas também com amparo na prova testemunhal colhida em juízo, dando conta de que o acusado trazia drogas de outro município com o objetivo de distribuição para comercialização em local determinado. Rever tal conclusão exigiria amplo revolvimento probatório, procedimento que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que o fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo envolvido. Precedente.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.626.544/MS, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 12/11/2024.)
Por fim, no que toca ao regime carcerário, examinando os autos, infere-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, sendo reconhecida a primariedade do réu, o que resultou numa pena dosada de 5 anos de reclusão.
Assim foi fundamentado o recrudescimento do regime na sentença condenatória, ipsis litteris (e-STJ fl. 486/495):
Na dosagem da pena, devem ser levadas em consideração as diretrizes do artigo 59 do Código Penal.
Quanto a réu Lucas, ele não possui antecedentes criminais, de forma que a pena-base, deve ser calculada no mínimo legal: reclusão de 05 anos e 500 dias-multa.
A menoridade de Lucas (fls. 07) não é capaz de trazer a pena aquém do mínimo legal.
O artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06 não pode ser aplicado ao caso concreto. É que, embora primário, Lucas foi processado pela prática de ato infracional equiparado ao tráfico de drogas, em feito que tramitou perante a Vara da Infância e Juventude local (1505897-76.2019.8.26.0451), no qual lhe foi aplicada medida socioeducativa de liberdade assistida, cuja extinção se deu em 2021 (0014057-67.2019.8.26.0451). Demonstrou, pois, a reiteração da atividade ilícita, caracterizando que se dedica a atividades criminosas.
[...]
Não há outras atenuantes, agravantes, causas de aumento ou de diminuição da pena a serem consideradas.
A pena privativa da liberdade cominada aos crimes hediondos deve ser cumprida em regime inicial fechado, na medida em que o delito continua sendo equiparado aos hediondos, demonstrando sua gravidade. Ademais, Lucas já tinha sido processado, na adolescência e manteve-se na prática delitiva, evidenciando que outro regime de pena não seria suficiente.
Pena final para Lucas: reclusão de 05 anos, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, diária mínima.
JÁ o Tribunal de origem assim se manifestou quanto ao regime mais grave (e-STJ fls. 342/343):
No tocante à pena, consoante se verifica, foi corretamente fixada não comportando reparos. A pena base foi dosada no mínimo legal, permanecendo inalterada na segunda fase da dosimetria, porquanto a circunstância atenuante da menoridade não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal (Súmula 231, do STJ). Ao final, não era mesmo o caso de aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, havendo notícia nos autos do envolvimento do réu com o submundo do crime, como bem apontado pela preclara julgadora de primeiro grau às fls.352. Depreende-se, portanto, que o acusado estava se dedicando à atividade ilícita há algum tempo, não sendo portando, o caso de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06.
Inviável a fixação de regime mais brando para o cumprimento da reprimenda relativa ao delito de tráfico de drogas, tendo em vista que o fechado é o único capaz de prover ressocialização ao agente de delito desta natureza, tendo em vista que suas limitações são as mais rigorosas possíveis, ensejando a reflexão e a repressão do impulso delitivo.
Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a primariedade e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).
Dos excertos acima transcritos, verifico que a instância de origem não indicou elementos válidos que evidenciassem a inadequação do regime inicial semiaberto.
Vale mencionar que os atos infracionais não podem justificar o recrudescimento do regime, sob pena de ofensa indireta à Súmula n. 444/STJ.
Com efeito, "[n]os termos da jurisprudência desta Corte Superior, a prática de atos infracionais, por si só, não justifica a imposição de regime inicial mais gravoso, uma vez que não configura infração penal e, portanto, não se revela fundamento idôneo a valorar negativamente os antecedentes do acusado" (HC n. 327.766/SP, relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 4/4/2017, DJe 17/4/2017).
Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para tornar definitiva a liminar concedida e fixar o regime semiaberto como o inicial para cumprimento da pena privativa de liberdade.
