0337346-78.2025.3.00.0000

• MAYCON PATRICK MARTINS
  OAB/SP 439725cpf430.***.***-40Mostrar

Multirreincidência específica de YORDANN que resultou na elevação da pena em 1/6. Ausência de impugnação do Ministério Público.

Confissão e menoridade relativa de INGRID reconhecidas, mas sem repercussão no quantum final da reprimenda, a teor do que dispõe a Súmula 231 do STJ. Causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 que justificou o incremento das penas em 1/6. Incogitável a incidência da causa especial de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas ante o mau antecedente e a reincidência de YORDANN, e o envolvimento de INGRID com organização criminosa diante da quantidade de droga apreendida que não seria entregue a um inexperiente Regime inicial fechado (artigos 59, inciso III; c.c. 33, § 3º, do Código Penal) Impraticável a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos (CP, art. 44, I, II e III) Apelos improvidos.

No presente mandamus, a defesa aduz, em síntese, que a conduta do paciente é atípica, pois não houve entrega, por sua companheira, de substância entorpecente, apreendida antes de chegar ao poder do paciente. A suposta tentativa de aquisição da droga, no caso, não configura o início do iter criminis, tratando-se de mero ato preparatório, impunível.

Pugna, liminarmente e no mérito (e-STJ fls. 18/19):

a-) Seja reconhecida a atipicidade da conduta praticada, absolvendo-se o paciente nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

b-) Apenas na improvável hipótese de não ser reconhecido o pedido “a”, requer o reconhecimento de que os atos preparatórios não são puníveis, absolvendo-se o paciente nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

c-) Por fim, apenas na inimaginável situação do não reconhecimento dos pedidos “a” e “b”, requer o reconhecimento da não existência do tráfico de entorpecentes na modalidade tentada, absolvendo-se o paciente nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

É o relatório. Decido.

Em razão da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de não ser admissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de não se desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, preservando, assim, sua utilidade e eficácia, e garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Referido entendimento foi ratificado pela Terceira Seção, em 10/6/2020, no julgamento da Questão de Ordem no Habeas Corpus n. 535.063/SP.

Nessa linha de intelecção, como forma de racionalizar o emprego do writ e prestigiar o sistema recursal, não se admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

As disposições previstas no art. 64, inciso III, e no art. 202, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, bem como no art. 1º do Decreto-Lei n. 552/1969, não impedem o relator de decidir liminarmente o mérito do habeas corpus e do recurso em habeas corpus, nas hipóteses em que a pretensão se conformar com súmula ou com jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contrariar.

De fato, a ciência posterior do Parquet, "longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido" (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Relevante consignar que o julgamento do writ liminarmente "apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental" (AgRg no HC 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).

Assim, "para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica" (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

Busca a defesa, no presente writ, a absolvição do paciente, por atipicidade da conduta, argumentando que não iniciado o iter criminis do crime de tráfico.

A Corte de origem, ao examinar a pretensão defensiva, assim fundamentou (e-STJ fls. 22/31):

Consta da denúncia que “no dia 11 de março de 2023, por volta das 10h39min, na Penitenciária Joaquim Silos Cintra, n. 1, Zona Rural, nesta cidade e Comarca de Casa Branca, INGRID AMANDA DA PAIXÃO GONÇALVES [se manteve silente em seu interrogatório na Delegacia de Polícia], qualificada a fls. 20, e YORDANN SOARES CARVALHO [negou os fatos em seu interrogatório na unidade prisional], qualificado a fls. 162, agindo com unidade de desígnios e identidade de propósitos, traziam consigo, para o fim de entrega a consumo de terceiros, 1 tijolo de maconha (massa líquida 103,2g), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar [auto de exibição e apreensão de fls. 15/16 e laudo de constatação provisória de fls. 17, laudo de fls. 71/73].

Segundo se apurou, na data dos fatos, a denunciada estava adentrando no estabelecimento prisional, no local dos fatos, em visita ao denunciado, seu companheiro, para levar a ele a droga apreendida para fins de tráfico.

No momento em que a denunciada passou pelo procedimento de inspeção através de scanner corporal foi detectada uma imagem suspeita, de um objeto estranho em seu ventre. A denunciada foi submetida à revista pessoal minuciosa pela agente penitenciária e localizada em suas partes íntimas, uma porção de maconha, além de uma carta datilografada contendo instruções e apoio do crime organizado sobre a forma que os presos deveriam agir na penitenciária, dando "um salve à unidade de Casa Branca" (fls. 12/13).

Ante a natureza (maconha), a quantidade de entorpecente apreendido, sua forma de acondicionamento, as circunstâncias da prisão, tendo sido a droga visualizada por scanner corporal e apreendida quando a denunciada adentrava na unidade prisional em visita ao denunciado, considerando que o denunciado é reincidente e cumpre pena por tráfico de drogas, não há dúvidas quanto a finalidade das drogas para fins de entrega ao consumo de terceiros. [...].” (fls. 182/183 grifos no original).

Os apelos não merecem acolhimento.

A materialidade está consubstanciada no auto de prisão em flagrante (fl. 1), no boletim de ocorrência (fls. 7/9), no auto de exibição e apreensão da droga e do manuscrito, com os respectivos registros fotográficos (fls. 12/13, 14 e 15/16), na cópia do procedimento administrativo disciplinar (fls. 22 e 93/159), no laudo de constatação (fl. 17), no laudo de exame químico toxicológico, que resultou positivo para a substância tetrahidrocannabinol (THC), de uso proscrito no Brasil conforme lista da Portaria SVS/MS 344/1998 e atualizações posteriores Portaria SPTC nº 136/2020 (fls. 71/73) e na prova oral.

A autoria, igualmente, é incontroversa.

A agente prisional Juliana Prado Dutra, sob o crivo do contraditório, aduziu que ao passar pelo scaner corporal, foi detectada imagem no corpo da ré diferente das normais. Diante disso, INGRID foi encaminhada a espaço reservado onde confirmou que portava um invólucro; a ré o retirou o objeto do interior do corpo e o entregou, voluntariamente, explicando que o destinatário seria seu amásio, o detendo YORDANN. A apelante explicou que aceitou transportar aquele objeto em troca de receber dinheiro, porque estava desempregada e tinha uma criança com três anos de idade para cuidar. A depoente asseverou que também havia anotações relacionadas ao tráfico de drogas que ocorria dentro da unidade prisional.

Rogério de Rezende Ribas Ávila Filho informou ao juízo que trabalha como diretor da portaria da unidade prisional, asseverando que na ocasião dos fatos foi chamado para verificar o conteúdo suspeito existente no interior do corpo de INGRID, que foi identificado após a submissão dela ao scaner corporal. Confirmou que a acusada foi encaminhada para espaço reservado onde, espontaneamente, retirou o objeto de dentro do corpo e lhes entregou. Indagada, a ré explicou que recebeu aquele material, que possuía droga, de uma pessoa que lhe pagaria a contraprestação em dinheiro que usaria para comprar mantimentos para a filha pequena.

Não é muito assinalar que nada consta dos autos que permita a conclusão de que os agentes públicos tivessem motivo para alterar a verdade acerca dos fatos. Primeiro, porque não foram identificados nos autos indícios comprometedores da integridade moral ou funcional dele.

Segundo, porque como servidores públicos, têm na prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, conforme assinala o artigo 37 da Constituição Federal [MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, ed. Malheiros, 1995]; mas, ainda que assim não o fossem, presta compromisso de dizer a verdade, como qualquer testemunha (CPP, art. 202). Terceiro, porque os depoimentos convergem com o arcabouço probatório: [...].

De seu turno, INGRID optou por permanecer em silêncio durante a audiência de instrução, debates e julgamento.

YORDANN, por sua vez, infirmou a imputação ao ser interrogado em juízo, asseverando que desconhecia os fatos. Confirmou que a corré estava cadastrada na lista de visitantes e já o teria visitado em oportunidades anteriores. Negou consumir drogas e tampouco ter solicitado o envio de alucinógenos para o interior do presídio onde cumpre pena. Não sabe de ninguém que queira prejudicá-lo.

Como visto, a negativa e a escusa de YORDANN não se sustentam quando comparadas com os depoimentos dos agentes prisionais, anteriormente analisados, restando consolidadas no caso, à saciedade, as relevantes circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da prova testemunhal, bem como a apreensão de manuscrito relacionado à mercancia espúria realizada no interior daquela unidade prisional, e principalmente, a quantidade de droga [uma porção de maconha com massa líquida de 103,2 gramas], cuja destinação mercantil ficou claramente delineada.

E, não há dúvida acerca do envolvimento de YORDANN na prática do crime, na medida em que INGRID era sua amásia e constava na lista de visitantes, tanto que já o visitara na unidade prisional em ocasiões anteriores.

Complementando a questão, extrai-se do relatório conclusivo elaborado pela autoridade administrativa que presidiu o procedimento administrativo disciplinar instaurado para investigar a conduta prisional de YORDANN:

“[...] Deve-se levar em conta que via de regra, a venda de drogas no interior de presídios é 'regulamentada' por facções criminosas, muito bem esclarecido no depoimento dos agentes, que relataram que os entorpecentes estavam ocultos dentro em um invólucro, envolvo com papel filme, carbono, grafite e fita de alta fusão, meio este utilizado para ocultar os ilícitos ao passarem pelo aparelho de scanner corporal, o que leva a crer que tais drogas seriam ainda controladas pela organização criminosa, ainda mais pelo fato de ainda ter sido apreendido junto com a visitante uma carga digitalizada com informações referentes ao Primeiro Comando da Capital PCC.

Vale ressaltar que a Sra. Ingrid Amanda da Paixão Gonçalves não se trata de apenas uma terceira pessoa do rol de visitas de Yordann, que teria sido apreendida com entorpecentes, todavia mais precisamente, sua companheira, a qual o visitou de forma regular com todos os documentos necessários para ser inclusa no rol de visitas do sindicado.

Observa-se que o sindicado em seu depoimento apenas se limitou a dizer que não pediu que sua visita trouxesse as drogas, e que desconheceu os motivos, durante o momento de sua autodefesa, porém as provas careadas neste procedimento, não foram combatidas pelo sindicado.

Esclareço ainda que de acordo com o art. 102 do Regimento Interno Padrão dos Estabelecimentos Prisionais do Estado de São Paulo, a autorização do cadastro de visitante depende de anuência e autorização do sentenciado, anuência esta, realizada pelo sindicado, logo, externando sua responsabilidade sobre as pessoas que o visita. [...].” (fls. 93/159).

Não é demais frisar que a informação apresentada por YORDANN de que não era usuário de maconha, reforça, ainda mais, a destinação mercantil do alucinógeno que INGRID trazia consigo e ocultou dentro do corpo.

Além disso, embora a droga não tenha sido efetivamente entregue a YORDANN, ele está, sim, incurso no crime de tráfico de drogas, de acordo com a regra de extensão prevista no artigo 29 do Código Penal, dado o laço estreito do vínculo afetivo com a amásia (INGRID), a indicar unidade de desígnios com ela e as demais pessoas (desconhecidas) que atuaram para fazer inserir o entorpecente na penitenciária.

[...].

Registre-se, por oportuno, que o crime de tráfico de drogas se consuma com a prática de quaisquer das condutas descritas no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, sendo despicienda a comprovação de atos de mercancia para sua caracterização: [...].

Inconteste, outrossim, a prática da conduta ilícita no interior de estabelecimento prisional que enseja a incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, a qual tem natureza objetiva, prescindindo da comprovação de atos de mercancia, bastando a demonstração de que a infração penal tenha ocorrido “nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos.” [...].

Portanto, a prova colhida é suficiente e segura para demonstrar a responsabilidade criminal dos apelantes pelo crime do artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06.

Como se vê, a Corte de origem manteve a condenação do paciente sob o fundamento de não haver dúvida do envolvimento do paciente na prática do tráfico, pois Ingrid era sua amásia e constava na lista de visitantes - já tendo visitado a penitenciária em vezes anteriores - tendo ambos atuado para fazer inserir entorpecente no estabelecimento penal, para fim de comercialização.

O Tribunal local destacou ainda que embora a droga não tenha sido efetivamente entregue a YORDANN, ele está, sim, incurso no crime de tráfico de drogas, de acordo com a regra de extensão prevista no artigo 29 do Código Penal, dado o laço estreito do vínculo afetivo com a amásia (INGRID), a indicar unidade de desígnios com ela e as demais pessoas (desconhecidas) que atuaram para fazer inserir o entorpecente na penitenciária (e-STJ fl. 29).

Não obstante, esta Corte tem decidido que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível. Logo, é de rigor a absolvição do ora paciente, em razão da atipicidade de sua conduta.

A propósito do tema, confira-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SOLICITAÇÃO PARA INGRESSO DE ENTORPECENTES EM PRESÍDIO. ATOS PREPARATÓRIOS. ATIPICIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A decisão agravada concedeu habeas corpus de ofício, absolvendo o paciente ao reconhecer que sua conduta, consistente em solicitar à companheira que ingressasse com drogas no presídio, configurou, no máximo, ato preparatório, impunível nos termos da legislação penal.

2. A jurisprudência consolidada desta Corte Superior diferencia atos preparatórios de atos executórios em crimes de tráfico de drogas, considerando atípica a mera solicitação quando a substância é interceptada antes da entrega ao destinatário.

3. Decisão monocrática devidamente fundamentada e em consonância com os precedentes do STJ, como nos AgRg no REsp n. 1.937.949/MG e AgRg no REsp n. 1.999.604/MG.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 903.205/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SOLICITAÇÃO DE DROGAS NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL SEM EFETIVA ENTREGA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a mera solicitação, sem a efetiva entrega de drogas, no estabelecimento prisional, configura mero ato preparatório, sendo impunível diante da atipicidade formal da conduta.

2. No caso, a única ação imputada ao ora agravado foi de solicitar à companheira a entrega de 36g de maconha no presídio onde estava recolhido.

A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário impede a configuração da figura típica do art. 33, caput, da Lei de Drogas, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.

3. Para configuração do delito de associação para o tráfico, é imprescindível a demonstração do vínculo associativo estável e permanente para a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 da Lei n. 11.343/2006. Não restando comprovado o vínculo duradouro entre o agravado e a corré, é inviável suas condenações no delito do art. 35, caput, da Lei de Drogas.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 2.617.203/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 26/8/2024.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SIMPLES SOLICITAÇÃO DE ENTORPECENTE. PRESÍDIO. ENTREGA AUSENTE. ATO PREPARATÓRIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - É remansosa a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples solicitação, ausente a entrega efetiva da droga ao destinatário em estabelecimento prisional, caracteriza, no máximo, ato preparatório. Assim, sendo impunível, não há se falar em tipicidade da conduta.

Precedentes.

III - Na espécie, a situação fático-jurídica do paciente se ajusta ao entendimento mencionado. De acordo com a Corte originária, o paciente solicitou que a sua esposa entregasse a ele drogas ilícitas no interior de estabelecimento prisional. Contudo, o paciente não chegou a adquirir o entorpecente, uma vez que esse foi retido por ocasião da revista de sua esposa. Portanto, a absolvição é medida de rigor.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 879.311/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO CONCESSIVA DA ORDEM. SOLICITAÇÃO DE ENTREGA DE DROGA EM PRESÍDIO. ENTORPECEDENTE INTERCEPTADO EM REVISTA ANTES DE SER ENTREGUE AO PRESO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. detecção de drogas (maconha e cocaína) no pacote que seria destinado ao agravado, levado por sua genitora.

2. Não há como imputar ao agravado qualquer conduta que possa configurar o início do iter criminis do delito de tráfico de drogas.

3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, pode configurar mero ato preparatório, sendo portanto, impunível em razão da atipicidade de sua conduta. precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 851.829/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 25/6/2024.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVADO QUE ESTAVA PRESO. DESTINATÁRIO DE DROGA APREENDIDA COM VISITANTE AO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. CONDUTA ATÍPICA DO PRESO. CONDENAÇÃO AFASTADA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "É assente a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que Ainda que se admita que o agente, supostamente, houvesse solicitado a sua companheira a entrega do entorpecente no interior do presídio em que estava detido, tal conduta somente se configuraria em ato preparatório, sem efetivo início do iter criminis e, portanto, impunível diante da atipicidade formal da conduta, consoante posicionamento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior (AgRg no HC n. 830.262/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023)" (AgRg no AREsp n. 2.436.576/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023).

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.070.284/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, contudo, de ofício concedo a ordem para absolver o paciente da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.363/06, nos autos da ação penal n. 1500143-16.2023.8.26.0613.

Comunique-se, com urgência, às instâncias ordinárias.

Publique-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA