HC 943737/SP (2024/0337765-0)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:ANDREA PERENCIN DE ARRUDA RIBEIRO - DEFENSORA PÚBLICA - SP125740DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:DIEGO GALVAO DE CASTROINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
DIEGO GALVÃO DE CASTRO alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1501356-14.2024.8.26.0228.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.
A defesa aduz, inicialmente, nulidade da busca pessoal executada pela guarda municipal e, por consequência, ilicitude das provas derivadas dessa diligência.
Subsidiariamente, requer a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao indicar reformatio in pejus, bem como o abrandamento do regime prisional.
O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem de ofício para redimensionar a pena em razão da incidência da minorante, com modificação do regime e substituição em pena restritiva de direitos (fls. 140-146).
Decido.
A respeito da atuação das guardas municipais, em recente julgamento, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou a interpretação da Corte sobre o tema, especialmente no que concerne à realização de busca pessoal por tais agentes. Confira-se a ementa redigida para o acórdão:
HABEAS CORPUS. ATUAÇÃO DAS GUARDAS MUNICIPAIS. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE SEGURANÇA PÚBLICA QUE NÃO SE EQUIPARA POR COMPLETO ÀS POLÍCIAS. ART. 301 DO CPP. FLAGRANTE DELITO. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 244 DO CPP. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM AS FINALIDADES DA GUARDA MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. PROVA ILÍCITA. ORDEM CONCEDIDA.
1. A Constituição Federal de 1988 não atribui à guarda municipal atividades ostensivas típicas de polícia militar ou investigativas de polícia civil, como se fossem verdadeiras "polícias municipais".
2. Tanto a Polícia Militar quanto a Polícia Civil - em contrapartida à possibilidade de exercerem a força pública e o monopólio estatal da violência - estão sujeitas a rígido controle correcional externo do Ministério Público (art. 129, VII, CF) e do Poder Judiciário (respectivamente da Justiça Militar e da Justiça Estadual), o que não acontece com as guardas municipais. Fossem elas verdadeiras polícias, por certo também deveriam estar sujeitas ao controle externo do Parquet e do Poder Judiciário, em correições periódicas.
3. Não é preciso ser dotado de grande criatividade para imaginar - em um país com suas conhecidas mazelas estruturais e culturais - o potencial caótico de se autorizar que cada um dos 5.570 municípios brasileiros tenha sua própria polícia, subordinada apenas ao prefeito local e insubmissa a qualquer controle correcional externo. Ora, se mesmo no modelo de policiamento sujeito a controle externo do Ministério Público e concentrado em apenas 26 estados e um Distrito Federal já se encontram dificuldades de contenção e responsabilização por eventuais abusos na atividade policial, é fácil identificar o exponencial aumento de riscos e obstáculos à fiscalização caso se permita a organização de polícias locais nos 5.570 municípios brasileiros.
4. A exemplificar o patente desvirtuamento da atuação das guardas municipais na atualidade, cabe registrar que muitas delas estão alterando suas denominações para "Polícia Municipal". Ademais, inúmeros municípios pelo país afora - alguns até mesmo de porte bastante diminuto - estão equipando as suas guardas com fuzis, equipamentos de uso bélico e de alto poder letal. E, conforme demonstram diversas matérias jornalísticas, esse desvio de função vem sendo acompanhado pelo aumento da prática de abusos por guardas municipais.
5. O fato de as guardas municipais não haverem sido incluídas nos incisos do art. 144, caput, da CF não afasta a constatação de que elas exercem atividade de segurança pública. Isso, todavia, não significa que possam ter a mesma amplitude de atuação das polícias.
6. O Supremo Tribunal Federal, apesar de reconhecer em diversos julgados que as guardas municipais integram o Sistema Único de Segurança Pública e exercem atividade dessa natureza (vide RE n. 846.854/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 7/2/2018 e ADC n. 38/DF, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 18/5/2021), nunca as equiparou por completo aos órgãos policiais para todos os fins.
7. O julgamento do AgR no MI n. 6.515/DF (Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Rel. p/ o acórdão Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 6/12/2018), apreciado em conjunto com os AgR nos MI n. 6.770/DF, 6.773/DF, 6.780/DF e 6.874/DF, de mesmo objeto, é exemplo claro disso. Para negar o pedido de concessão de aposentadoria especial aos integrantes das guardas municipais por equiparação às atividades de risco das polícias, afirmou-se que "a maior proximidade da atividade das guardas municipais com a área de segurança pública é inegável. No entanto, trata-se de uma atuação limitada, voltada à preservação do patrimônio municipal, e de caráter mais preventivo que repressivo", compreensão reiterada pelo Plenário da Corte no ARE n. 1.215.727/SP (Tema de Repercussão Geral n. 1.057, DJe 29/8/2019). Nesse mesmo caminho foi o julgamento do AgR nos EDcl no AgR no RE n. 1.281.774/SP, no qual a Primeira Turma do STF asseverou que as guardas municipais não estão autorizadas a, ultrapassando os limites próprios de uma prisão em flagrante, "realizar diligências investigativas ou diligências prévias voltadas à apuração de crimes" (Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Rel. p/ o acórdão Ministro Roberto Barroso, DJe 13/6/2022).
8. Em 25/8/2023, o STF julgou procedente a ADPF n. 995 (Rel. Ministro Alexandre de Moraes) para "CONCEDER INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO aos artigos 4º da Lei 13.022/14 e artigo 9º da 13.675/18 DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS todas as interpretações judiciais que excluem as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública". Mais uma vez, a Corte reafirmou sua posição de que as guardas municipais integram o Sistema de Segurança Pública, mas, novamente, não lhes conferiu poderes idênticos aos dos órgãos policiais.
9. As teses ora sugeridas neste voto e antes assentadas no REsp n. 1.977.119/SP encontram respaldo e são plenamente consonantes com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, porque tanto naquele julgado quanto neste se admitiu expressamente que as guardas municipais integram o Sistema Único de Segurança Pública e exercem atividade dessa natureza, ressalvado apenas que não têm a mesma amplitude de atuação das polícias, o que é amparado pela respeitada doutrina do próprio Ministro Alexandre de Moraes, relator da ADC n. 38/DF e da ADPF n. 995, para quem a Constituição Federal facultou aos Municípios a "constituição de guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei, sem, contudo, reconhecer-lhes a possibilidade de exercício de polícia ostensiva ou judiciária" (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 39 ed. São Paulo: Atlas, 2023, p. 940).
10. Os dois artigos de lei aos quais se deu interpretação conforme à Constituição na ADPF n. 995, aliás, confirmam essa compreensão: a) o art. 4º da Lei n. 13.022/2014 dispõe que "É competência geral das guardas municipais a proteção de bens, serviços, logradouros públicos municipais e instalações do Município"; b) o art. 9º da Lei n. 13.675/2018, por sua vez, estabelece que "É instituído o Sistema Único de Segurança Pública (Susp), que tem como órgão central o Ministério Extraordinário da Segurança Pública e é integrado pelos órgãos de que trata o art. 144 da Constituição Federal, pelos agentes penitenciários, pelas guardas municipais e pelos demais integrantes estratégicos e operacionais, que atuarão nos limites de suas competências, de forma cooperativa, sistêmica e harmônica".
11. Cumpre lembrar, a propósito, que os bombeiros militares e os policiais penais, por exemplo, também integram o rol de órgãos de segurança pública previsto nos incisos do art. 144, caput, da Constituição, mas nem por isso se cogita que possam realizar atividades alheias às suas atribuições, como fazer patrulhamento ostensivo e revistar pessoas em via pública à procura de drogas. No mesmo sentido, cabe observar que, na ADI n. 6.621/TO (Rel. Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 23/6/2021), o Supremo Tribunal Federal reconheceu que o rol do art. 144, caput, da CF não é taxativo e que é constitucional a criação, por ato normativo estadual, de Superintendência de Polícia Científica (formada por agentes de necrotomia, papiloscopistas e peritos oficiais) como órgão de segurança pública não vinculado administrativamente à polícia civil. Não se concebe, porém, que o referido julgado autorize agentes de necrotomia, papiloscopistas e peritos a sair pelas ruas fazendo patrulhamento ostensivo e revistando indivíduos suspeitos.
12. Na fundamentação do voto do eminente relator da ADPF n. 995, ainda constou que: "as Guardas Municipais têm entre suas atribuições primordiais o poder-dever de prevenir, inibir e coibir, pela presença e vigilância, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais. Trata-se de atividade típica de segurança pública exercida na tutela do patrimônio municipal. Igualmente, a atuação preventiva e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais é atividade típica de órgão de segurança pública". O referido trecho repete a redação dos incisos II e III do art. 5º do Estatuto das Guardas Municipais (Lei n. 13.022/2014), segundo os quais: "Art. 5º São competências específicas das guardas municipais, respeitadas as competências dos órgãos federais e estaduais: [...] II - prevenir e inibir, pela presença e vigilância, bem como coibir, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais; III - atuar, preventiva e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais.
13. Verifica-se, portanto, que, mesmo a proteção da população do município, embora se inclua nas atribuições das guardas municipais, deve respeitar as competências dos órgãos federais e estaduais e está vinculada ao contexto de utilização dos bens, serviços e instalações municipais, o que evidencia a total compatibilidade com a tese proposta no presente voto de que: "[...] salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários".
14. Não se pode confundir "poder de polícia" com "poder das polícias" ou "poder policial". "Poder de polícia" é conceito de direito administrativo previsto no art. 78 do Código Tributário Nacional e explicado pela doutrina como "atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2015, 158). JÁ o "poder das polícias" ou "poder policial", típico dos órgãos policiais, é marcado pela possibilidade de uso direto da força física para fazer valer a autoridade estatal, o que não se verifica nas demais formas de manifestação do poder de polícia, que somente são legitimadas a se valer de mecanismos indiretos de coerção, tais como multas e restrições administrativas de direitos. Dessa forma, o "poder das polícias" ou "poder policial" diz respeito a um específico aspecto do poder de polícia relacionado à repressão de crimes em geral pelos entes policiais, de modo que todo órgão policial exerce poder de polícia, mas nem todo poder de polícia é necessariamente exercido por um órgão policial.
15. Conquanto não sejam órgãos policiais propriamente ditos, as guardas municipais exercem poder de polícia e também algum poder policial residual e excepcional dentro dos limites de suas atribuições. A busca pessoal - medida coercitiva invasiva e direta - é exemplo desse poder, razão pela qual só pode ser realizada dentro do escopo de atuação da guarda municipal.
16. Ao dispor, no art. 301 do CPP, que "qualquer do povo poderá [...] prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito", o legislador, tendo em conta o princípio da autodefesa da sociedade e a impossibilidade de que o Estado seja onipresente, contemplou apenas os flagrantes visíveis de plano, como, por exemplo, a situação de alguém que, no transporte público, flagra um indivíduo subtraindo sorrateiramente a carteira do bolso da calça de outrem e o detém. Distinta, no entanto, é a hipótese em que a situação de flagrante só é evidenciada depois de realizar atividades invasivas de polícia ostensiva ou investigativa, como a busca pessoal ou domiciliar, uma vez que não é qualquer do povo que pode investigar, interrogar, abordar ou revistar seus semelhantes.
17. A adequada interpretação do art. 244 do CPP é a de que a fundada suspeita de posse de corpo de delito é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a realização de busca pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de avaliar a presença dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela oportunidade, a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder a uma abordagem seguida de revista. Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca pessoal só será válida se realizada pelos agentes públicos com atribuição para tanto, a quem compete avaliar a presença de tais indícios e proceder à abordagem e à revista do suspeito.
18. Da mesma forma que os guardas municipais não são equiparáveis a policiais, também não são cidadãos comuns, de modo que, se, por um lado, não podem realizar tudo o que é autorizado às polícias, por outro, também não estão plenamente reduzidos à mera condição de "qualquer do povo". Trata-se de agentes públicos que desempenham atividade de segurança pública e são dotados do importante poder-dever de proteger os bens, serviços e instalações municipais, assim como os seus respectivos usuários. É possível e recomendável, dessa forma, que exerçam a vigilância, por exemplo, de creches, escolas e postos de saúde municipais, para garantir que não tenham sua estrutura danificada por vândalos, ou que seus frequentadores não sejam vítimas de furto, roubo ou algum tipo de violência, a fim de permitir a continuidade da prestação do serviço público municipal correlato a tais instalações. Nessa linha, guardas municipais podem realizar patrulhamento preventivo na cidade, mas sempre vinculados à finalidade da corporação, sem que lhes seja autorizado atuar como verdadeira polícia para reprimir e investigar a criminalidade urbana ordinária.
19. Não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para investigar, abordar e revistar indivíduos suspeitos da prática de tráfico de drogas ou de outros delitos cuja prática não atente de maneira clara, direta e imediata contra os bens, serviços e instalações municipais ou as pessoas que os estejam usando naquele momento.
20. Poderão, todavia, realizar busca pessoal em situações excepcionais - e por isso interpretadas restritivamente - nas quais se demonstre concretamente haver clara, direta e imediata relação com a finalidade da corporação, como instrumento imprescindível para a realização de suas atribuições. Vale dizer, salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto.
21. No caso dos autos, guardas municipais estavam em patrulhamento quando depararam com o paciente em "atitude suspeita". Por isso, decidiram abordá-lo e, depois de revista pessoal, encontraram certa quantidade de drogas no bolso traseiro e nas vestes íntimas dele, o que ensejou a sua prisão em flagrante delito.
22. Ainda que, eventualmente, se considerasse provável que o réu ocultasse objetos ilícitos, isto é, que havia fundada suspeita de que ele escondia drogas, não existia certeza sobre tal situação a ponto de autorizar a imediata prisão em flagrante por parte de qualquer do povo, com amparo no art. 301 do CPP. Tanto que, conforme se depreende da narrativa fática descrita pelas instâncias ordinárias, só depois de constatado que havia drogas dentro do bolso e das vestes íntimas do paciente é que se deu voz de prisão em flagrante para ele, e não antes. E, por não haver sido demonstrada concretamente a existência de relação clara, direta e imediata com a proteção dos bens, serviços ou instalações municipais, ou de algum cidadão que os estivesse usando, não estavam os guardas municipais autorizados, naquela situação, a avaliar a presença da fundada suspeita e efetuar a busca pessoal no acusado.
23. Ordem concedida para confirmar a liminar deferida e declarar ilícitas as provas colhidas por meio da busca pessoal, bem como todas as delas decorrentes e, por consequência, absolver o réu, com fundamento no art. 386, II, do CPP, da condenação a ele imposta no Processo n. 1500093-71.2022.8.26.0080.
(HC n. 830.530/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 4/10/2023)
No referido julgado, esclareceu-se a plena compatibilidade do entendimento do STJ com as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre tema, inclusive a proferida no julgamento da ADPF n. 995. Isso porque o fato de as guardas municipais integrarem o Sistema Único de Segurança Pública e exercerem atividade dessa natureza não significa que elas tenham a mesma amplitude de atuação das polícias e possam agir fora dos limites de suas atribuições.
Nesse sentido, o eminente Ministro Edson Fachin destacou, no AgR no RE n. 1.451.377/SP, em 4/10/2023, que, “embora esta Corte Suprema, no julgamento do ADPF 995/DF, tenha definido que as Guardas Municipais estão incluídas no Sistema de Segurança Pública previsto no art. 144 da CF/88, é de se notar que o julgado não promoveu alteração na competência constitucionalmente atribuída a tal categoria de agentes públicos, disposta no § 8º do referido artigo da Constituição Federal” (grifei).
No caso dos autos, o paciente foi denunciado nos seguintes termos (fl. 39, destaquei):
Consta do incluso inquérito policial que, por volta das 13h05 do dia 12 de janeiro de 2024, no curso de uma viela localizada na Avenida Fim de Semana, Jardim São Luiz, nesta Comarca, DIEGO GALVÃO DE CASTRO (qual. fls. 18), trazia consigo, para entrega por qualquer forma a consumo de terceiros, 118 (cento e dezoito) porções divididas 57 (cinquenta e sete) invólucros plásticos não identificados e 61 (sessenta e um microtubos plásticos), encerrando a massa líquida aproximada de 151,8g (cento e cinquenta um gramas e oito decigramas) da droga feita de fragmentos vegetais contendo tetrahidrocanabinol, vulgarmente conhecida como “maconha”, 179 (cento e setenta e nove) porções divididas em 89 (oitenta e nove) invólucros plásticos não especificados e 90 (noventa) microtubos plásticos, encerrando a massa líquida aproximada de 75g (setenta e cinco) da droga cocaína, na forma particulada, bem como 101 (cento e um) invólucros plásticos não especificados, encerrando a massa líquida aproximada de 18,1g (dezoito gramas e um decigrama) da mesma droga na forma sólida petrificada (“crack”), conforme o auto de exibição e apreensão a fls. 15/16 e laudo de constatação provisória da presença dos princípios ativos a fls. 23/26, substâncias entorpecentes de uso proscrito na forma da Portaria ANVISA 344/98, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Segundo remanesceu apurado, guardas municipais estavam passando pelo local dos fatos quando se depararam com o denunciado carregando uma mochila às costas e em pleno ato de mercancia de drogas com outros indivíduos. Imediatamente, convictos quanto ao comércio de entorpecentes, os guardas municipais, na forma do Decreto n. 11.841/2023, fizeram a abordagem, ocasião em que os indivíduos que estavam no entorno do denunciado fugiram, enquanto este foi detido.
A respeito da legalidade da atuação da guarda municipal, constou o seguinte da sentença condenatória (fls. 46-49):
De início, a Defesa alega a nulidade da apreensão das drogas pelos guardas municipais, que teriam atuado de forma ilegítima, caracterizando, assim, prova ilícita, nos termos do artigo 157 do Código de Processo Penal
Não assiste razão à Defesa.
Com efeito, ao procederem à abordagem e ulterior revista pessoal do réu, que se encontrava em estado de flagrância pela prática do crime de tráfico de drogas, eis que detinha drogas ilícitas destinadas à entrega ou ao consumo de terceiros e efetivamente realizava atos de comércio a terceiros, os guardas municipais agiram de acordo com o permissivo do artigo 301 do Código de Processo Penal, não atuando de modo a realizar atividades investigativas.
Nesse tocante, consoante se infere dos elementos amealhados nos autos, sobretudo a quantidade de entorpecente apreendida e as circunstâncias delitivas, que indicavam a prática do crime de tráfico de drogas, resta demonstrado que o acusado, de fato, estava em estado de flagrância quando foi abordado e revistado pelos guardas municipais.
Dessa forma, não há qualquer óbice à realização do procedimento por guardas municipais, dada a situação de flagrância, o que legitima e autoriza a atuação dos referidos agentes com o fim de efetuar a prisão do réu, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de que se trata de ato ilegal, tampouco de prova ilícita.
Importante ressaltar, ainda, que o E. Supremo Tribunal Federal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 4º da Lei nº 13.022/2014 e ao artigo 9º da Lei nº 13.675/2018 para reconhecer, nos termos do artigo 144, §8º, da Constituição Federal, que as guardas municipais, devidamente criadas e instituídas, são integrantes do sistema de segurança pública (STF. Plenário. ADPF 995/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 29/08/2023).
Ademais, a busca pessoal prevista no artigo 244 do Código de Processo Penal independe de ordem judicial e exige fundadas suspeitas da prática delitiva, que configuram justa causa para a legitimidade do ato (STJ. 6ª Turma. RHC 158580-BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 19/04/2022, Info 735).
Na hipótese dos autos, as circunstâncias da prisão em flagrante do acusado denotam que não se tratou de mera busca pessoal baseada nas condições pessoais do réu, mas sim em circunstâncias objetivas que levaram à suspeita de que estaria praticando tráfico de drogas, sobretudo porque entregava e recebia algo de terceiros, em evidente ato de mercância ilícita de drogas, o que veio a ser confirmado com a apreensão das drogas consigo.
[...]
Assim, rejeito a preliminar de nulidade alegada pela defesa.
No acórdão proferido pelo Tribunal de origem, por sua vez, a legalidade da busca foi assim fundamentada (fls. 58-64, destaquei):
As preliminares devem ser rejeitadas.
Não há ilegalidade na prisão realizada por guardas municipais.
Sustenta-se a nulidade de todas as provas derivadas da diligência realizada pelos guardas municipais, sob o argumento de que esses agentes têm atuação restrita à proteção dos bens, serviços e instalações do Município, não possuindo competência para realizar abordagens ou buscas pessoais, nos termos do artigo 144, § 8º, da Constituição Federal.
Todavia, não procede o argumento defensivo, diante da situação de flagrância. No caso, os guardas municipais, no desempenho de suas atribuições, visualizaram o recorrente em conduta suspeita, pois entregou algo para um indivíduo e dele recebeu dinheiro, tendo fugido após notar a aproximação da equipe, circunstâncias que motivaram a abordagem e busca pessoal, com a consequente constatação de que na mochila que ele carregava havia porções de entorpecentes. Nesse contexto, não apenas os guardas municipais poderiam, legitimamente, agir como fizeram, como, também, qualquer um do povo, por força dos artigos 301 e 303 do Código de Processo Penal. Embora a função primeira da Guarda Municipal seja a proteção de bens, serviços e instalações do Município, em se tratando de flagrante delito, devem seus agentes atuar em favor da segurança social.
[...]
Seria "sui generis" avistar um guarda civil municipal constatar a realização de um crime e ele não agir, chamando terceiros, porque não poderia cumprir a diligência, que deveria ficar a cargo da polícia militar e/ou da polícia civil. Seria um contrassenso impensável.
Recentemente, houve decisão do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário, ou seja, que não haveria possibilidade da ação desses servidores numa prisão em flagrante. Reforçou-se o que estabelece a Constituição Federal de 1988, ou seja, que afirma que os guardas municipais metropolitanos devem se limitar à proteção de bens, serviços e prédios públicos. Segundo o Ministro Relator da ação seria caótico autorizar que cada um dos 5.570 municípios brasileiros tenham sua própria polícia, subordinada apenas ao comando do prefeito local e insubmissa a qualquer controle externo (R Esp 1977119/SP - T6 - Sexta Turma - Relator Ministro Rogério Schietti - J. 16.8.2022 - D Je 23.8.2022).
HÁ alguns meses, no entanto, no RE 1281774 AgR-ED/SP - São Paulo, Emb. Dec. no Ag. Reg. no Recurso Extraordinário, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Alexandre de Moraes, deu provimento ao inconformismo para reconhecer a "legalidade da prisão em flagrante realizada pelos guardas municipais", pois as Guardas Municipais são previstas na Constituição Federal (artigo 144), no Capítulo III, Título V (Da segurança pública) e, portanto, cumprem papel nas atividades estatais de segurança púbica, conforme expressa previsão constitucional e regulamentação legal, desemprenhando função pública essencial à manutenção da ordem pública, da paz social e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, em especial de bens, serviços e instalações do Municípios, elas desenvolvem atividade de segurança pública, essencial ao atendimento de necessidades inadiáveis da comunidade (artigo 9º, § 1º, da CF), como se depreende do elenco de suas atribuições constante da Lei nº 13.022/2014 (Julg. 10.5.2022 - Publ. 11.5.2022), ou seja, predominantemente os guardas metropolitanos cuidam dos bens, serviços e instalações dos Municípios, não exclusivamente, teriam atribuição, pois, para outras atividades para assegurar a ordem pública e a paz social, impedindo o avanço da criminalidade, que afetaria a segurança de todos, diante do que não há se cogitar de nulidade na abordagem realizada pelos guardas que atuaram na diligência em questão.
Por fim, no dia 25.9.2023, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 995, decidiu que a Guarda Municipal exerce função de segurança pública, ainda que não elencada expressamente no artigo 144 da Constituição Federal. Nas palavras do Ministro Relator Sua Excelência Alexandre de Morais: "As guardas municipais têm entre suas atribuições primordiais o poder-dever de prevenir, inibir e coibir, pela presença e vigilância, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais. Trata-se de atividade típica de segurança pública exercida na tutela do patrimônio". Com isso, ficou pacificado que os guardas municipais podem exercer atividades de policiamento nas vias públicas e efetuar prisões em flagrante, como no caso.
Aliás, para legitimar ainda mais a ação dos guardas municipais, foi promulgada e está em vigor o Decreto n º 11.841, de 21.12.2023, que regulamenta a Lei nº 13.022, de 8.8.2014, que dispõe sobre a cooperação das guardas municipais com os órgãos de segurança pública da União, dos Estados e do Distrito Federal.
[...]
Desse modo, a posse de droga para fins de comercialização permitia a intervenção dos guardas municipais, pois crime estava sendo praticado.
Não se pode desconsiderar que o crime é permanente. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência (artigo 303 do Código de Processo Penal). Aqui, antevê-se, a aplicação do artigo 5º, inciso I, do Decreto nº 11.841/2023.
E não há retroação de lei menos benéfica, porque a Lei nº 13.2022/2014, já estava em vigor desde 8.8.2014, publicação no DOU do referido diploma legal, sendo apenas explicitada, o que já vinha sendo aceito por parcela da jurisprudência, a respeito da incumbência dos guardas municipais (Artigo 2º. Incumbe às guardas municipais, instituições de caráter civil, uniformizadas e armadas conforme previsto em lei, a função de proteção municipal preventiva, ressalvadas as competências da União, dos Estados e do Distrito Federal).
Não há ilegalidade na abordagem e busca pessoal.
Segundo consta dos autos, no dia 12/1/2024, guardas municipais visualizaram o paciente “fazendo a entrega de algo e recebendo dinheiro em troca” e, quando ele visualizou a viatura, “pegou a mochila que estava no chão e empreendeu fuga” (sentença, fl. 49).
Entretanto, foi ilícita a atuação da guarda municipal por não ter nenhuma relação com a necessidade de tutelar bens, serviços e instalações municipais, tampouco seus respectivos usuários, nos termos do HC n. 830.530/SP, acima mencionado, e não se tratar de estado flagrancial visível.
Com efeito, não havia situação prévia de flagrante delito que autorizasse a atuação da guarda municipal como seria dado a qualquer do povo fazê-lo nos termos do art. 301 do CPP. A simples visualização de troca de objetos de natureza desconhecida nos termos narrados pelos guardas municipais não configura flagrante delito, embora possa eventualmente configurar fundada suspeita de posse de corpo de delito.
A simples leitura dos autos deixa claro que, a princípio, havia mera desconfiança de que o réu estivesse na posse de algo ilícito; só depois da busca pessoal é que a suspeita se confirmou (com a apreensão das drogas) e se configurou a situação flagrancial que ensejou a prisão.
E, por não haver sido demonstrada concretamente a existência de relação com as finalidades da corporação, não estavam os guardas municipais autorizados, naquela situação, a avaliar a presença da fundada suspeita e efetuar a busca pessoal no acusado.
À vista do exposto, concedo a ordem para reconhecer a ilicitude das provas colhidas pela guarda municipal, bem como de todas as que delas decorreram e, por conseguinte, absolver o paciente da imputação objeto do Processo n. 1501356-14.2024.8.26.0228.
Determino a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso.
Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.
Publique-se e intimem-se.
