0338114-67.2026.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: “Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.” (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.458.375/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 13/11/2023).

No caso, o Juiz sentenciante considerou indevida a incidência do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nos seguintes termos (fl. 52):

Incabível a aplicação da causa de diminuição de pena requerida pela combativa Defesa Técnica, uma vez que o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, traduz uma exceção à regra da criminalização do tráfico de drogas, cujo destinatário é o pequeno traficante, geralmente aquele que ingressa no comércio ilícito de entorpecentes para viabilizar o próprio consumo.

Ademais, ao traficar com adolescente e diversidade de drogas, fica claro que o condenado cometeu conduta mais reprovável, que deu ensejo à majoração da pena, demonstrando, assim, que se dedicava à traficância, o que afasta os requisitos subjetivos previstos no referido dispositivo.

A Corte estadual, por sua vez, manteve o entendimento de que não seria devida a aplicação da referida minorante, de modo a ratificar os fundamentos da sentença (fl. 39).

Conforme visto, a instância de origem deixou de reconhecer a aplicação da minorante, com fundamento, tão somente, na quantidade de drogas apreendidas (27 g de maconha, 106 g de cocaína e 22 g de crack – fls. 24-25). Tal circunstância a levou à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas.

No entanto, registro que, em sessão realizada no dia 9/6/2021, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu:

[...]

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

[...]

Assim, uma vez que, no caso, a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas, além de já haver sido valorada na primeira fase, foi sopesada sem nenhum fundamento idôneo para levar à conclusão de que o réu se dedicaria a atividades criminosas, reputo evidenciado o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima.

Ressalto que a participação de adolescente na prática delitiva já foi considerada como causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, de modo que não pode ser novamente valorada para fins de negar o privilégio estabelecido no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, sob pena de bis in idem.

Portanto, à ausência de elemento suficiente para justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, deve a ordem ser concedida, a fim de aplicar, em favor dos pacientes, o referido benefício.

No que tange ao quantum de redução de pena, considero, dentro do livre convencimento motivado, ser suficiente e adequada a diminuição da reprimenda no patamar de 2/3, uma vez que a variedade de drogas já foi valorada para majorar a reprimenda-base.

III. Nova dosimetria

Na primeira fase, fica a pena-base estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão. Na segunda etapa, ausentes agravantes e atenuantes. Na terceira fase, assim como procedeu a instância de origem, aumenta-se a pena em 1/6 pela incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 e, por fim, reconhecida a causa especial de diminuição descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, reduz-se a pena na fração de 2/3.

Assim, torno a condenação dos réus definitivamente estabelecida em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 194 dias-multa.

Como consectário da redução efetivada na pena, deve ser procedido ao ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Se, por um lado, os réus foram condenados a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, eram tecnicamente primários ao tempo do delito e foram beneficiados com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por outro, tiveram a pena-base estabelecida acima do mínimo legal diante da variedade de droga apreendida.

Assim, entendo que deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Por fim, a desfavorabilidade das circunstâncias mencionadas acima evidencia que a substituição da pena não se mostra medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.

IV.‎ ‎Dispositivo

À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem, in limine, a fim de reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor dos acusados e, por conseguinte, fixar a pena dos réus em 1‎ ‎ano,‎ ‎11‎ ‎meses‎ ‎e‎ ‎10‎ ‎dias‎ ‎de‎ ‎reclusão‎ ‎e‎ ‎pagamento‎ ‎de‎ ‎194‎ ‎dias-multa, no regime semiaberto.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.

Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor dos acusados se por outro motivo não estiverem presos.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI