0339584-70.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Ademais, não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em recurso especial exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária.

Entretanto, no caso, as evidências indicam ser consistente o direito que dá substrato ao pedido formulado pela defesa em favor do paciente, o qual foi condenado, pela prática do crime de tráfico de drogas, à reprimenda de mais de 5 anos de reclusão, por haver sido flagrado na posse de 7,8 gramas de maconha e de 16,3 gramas de cocaína.

Decerto que, no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação.

A conduta de porte de drogas para consumo próprio está prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, in verbis:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

O § 2º do art. 28, por sua vez, esclarece que: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente."

É imperioso o registro, no entanto, de que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado (art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006), de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.

No caso, o Tribunal de origem, ao manter a conclusão de que ficou caracterizada a prática do delito de tráfico de drogas, assim fundamentou, no que interessa (fls. 33-34):

Portanto, os policiais penais, em juízo, confirmaram os fatos narrados na denúncia, sendo seus relatos confirmados pelas imagens das câmeras de segurança anexadas aos autos.

Em que pese as divergências apontadas pela Defesa, sobretudo com relação à confissão do réu, os agentes esclareceram, devidamente, que o réu não confessou os fatos diretamente a eles, mas sim para o inspetor de polícia. Inexistente, portanto, qualquer contradição quanto ao evento criminoso em si, diante da prisão em flagrante do apelante .

O policial penal THIAGO, que realizou diretamente a abordagem do réu, confirma que o réu estava na posse da bolsa na qual foram encontrados os variados entorpecentes apreendidos. No mesmo sentido o policial penal RAPHAEL também confirma que os entorpecentes estavam na referida bolsa.

Com efeito, ao contrário do que sustenta a Defesa, às 10:38min da filmagem anexada, é possível visualizar o momento em que o réu retira de suas vestes, de forma absolutamente sorrateira, uma pequena bolsa cujas características são compatíveis com as descritas na denúncia. Em seguida, é revistado pelos agentes. Ato contínuo, um dos policiais penais recolhe a bolsa que o réu portava e encontra as drogas apreendidas.

Assim, diante dos firmes e coerentes relatos dos policiais penais, corroborados pelas imagens das câmeras de segurança, restou comprovado que, em revista de rotina no presídio, os policiais penais lograram encontrar todos os entorpecentes apreendidos e periciados nos autos (maconha e cocaína) no interior de uma bolsa que o réu guardava em seu poder no interior da unidade prisional.

No mais, as alegações da Defesa de que as drogas estariam em uma mochila grande trazida por um dos agentes – e não na bolsa do réu – não passam de meras suposições, que não guardam respaldo nos elementos coligidos ao feito.

O mesmo se diga quanto à alegação defensiva de que não seria possível confirmar que as drogas foram encontradas na bolsa arrecada, em razão do policial estar de costas para as câmeras. Ora, é possível observar nas imagens que o policial não possuía nada em suas mãos até arrecadar a bolsa que o réu havia retirado de sua bermuda, momento em que o agente encontra no interior da referida bolsa o material que aparenta ser os invólucros plásticos.

Neste contexto, a evasiva do réu no sentido que teria sido vítima de um flagrante forjado pelos agentes por suposta “vingança”, em razão de fato pretérito no qual sequer estava envolvido, não se mostra minimamente crível; inexistindo qualquer elemento nos autos que indique que os agentes tivessem qualquer motivação para incriminar falsamente o réu.

Contudo, não constam dos autos os mínimos elementos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista que, além de a quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado haver sido pequena (7,8 gramas de maconha e 16,3 gramas de cocaína), não há provas concretas sobre a traficância, na medida em que os agentes penitenciários não presenciaram nenhum ato concreto de mercancia e não foi encontrado nenhum apetrecho ligado à narcotraficância ou ao tráfico habitual, tal como balança de precisão, registros de operações comerciais, aparelho celular contendo contatos de usuários ou de traficantes, ou mesmo material para embalar drogas.

Ainda, não há nenhuma notícia sobre alguma investigação prévia a respeito de eventual tráfico realizado pelo acusado, assim como não foi arrolado nenhum usuário como testemunha, a fim de porventura corroborar que o paciente estivesse comercializando entorpecentes.

Em acréscimo, registro que, em juízo, o réu negou a imputação. Ademais, considerando que o sistema penitenciário possuía sistema de monitoramento por câmeras, caberia à acusação exibir as imagens da suposta atividade de traficância porventura realizada pelo paciente, ônus do qual não se desincumbiu.

Não se pode, insisto, presumir a mercancia ilícita pelo simples fato de alguém portar certa quantidade de drogas; a inversão do ônus da prova no caso em exame é notória, dispensando qualquer incursão vertical nos autos, dada a evidência do juízo equivocado em que se laborou tanto no Tribunal de origem quanto em primeiro grau.

Diante de tais considerações, entendo que assiste razão à defesa, ao afirmar que a conduta praticada pelo paciente deve ser desclassificada para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Consequentemente, porque acolhido o pleito principal, fica esvaída a análise das demais matérias aventadas na impetração (relativas à dosimetria da pena).

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo a ordem, a fim de desclassificar o crime imputado ao paciente para a conduta descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Processo n. 0800202-12.2024.8.19.0029), devendo o Juízo da execução penal competente promover a adequação na respectiva dosimetria.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRANTE), 2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO